浅论住宅权利社会保障立法的若干问题

2008-9-8 9:41　
　　关键词：住宅权/保障/物权法/保障性用地

　　内容提要：住宅权是一项基本人权，它的实现需要法律的保障。《物权法》为住宅财产权的享有和行使提供了法律保障，但是，《物权法》并不涉及对贫困和中低收入人群住宅权利的保障问题，甚至对贫困和中低收入人群住宅权利的实现可能带来负面影响。所以，我们应在借鉴国外先进的住宅社会保障制度的基础上，建立我国贫困和中低收入群体住宅权利社会保障法律制度，这是和谐社会建设的一项任务。

　　一、如何认识住宅权（一）住宅权是基本人权。

　　住宅权是基本人权，它是指全体社会成员住有所居和逐步改善住宅条件的权利。住有所居的权利是人权，在性质上是一种社会权，它是住宅权的最基本的内容，人们通过市场、社会保障和其他的方式来实现；逐步改善住宅条件的权利也属于人权的范畴，但是它区别于作为社会权利的住有所居，是一种自由权，人们有权选择适宜的住宅，国家也有义务保障人们住宅权利的实现。

　　早在人们把住宅权上升为一种人权之前，伴随着人文文化或人道观念的出现，初级形态的住宅权及其保障机制就已形成。人类形成之初，就与住宅密不可分。中国古代“安得广厦千万间，天下寒士尽欢颜”的悲悯天下之情怀是人们对住宅作为人们必需品的真实写照。在近代的西方国家，人们逐渐从人的权利的角度诠释住宅问题，并在法律上承认了每个人都有获得住宅的权利，表明了历史的一种巨大进步。现在，许多国家已经从满足人们的最低住宅需求发展到对住宅质量、住宅环境等方面的追求的全面保障，住宅权渐渐成为人们享受更适宜生活的重要体现。

　　住宅权作为一项基本人权，已经得到了国际社会的广泛认同，表现在：

　　1948年《世界人权宣言》第25条第1项明确规定：“人人享有为维持他本人以及家属的健康和福利所必需的生活水平，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；且于遭受失业、患病、残疾、寡居、衰老或其他不可抗拒之环境时，有享受保障之权利。”

　　1981年4月在伦敦召开的国际住宅和城市问题研讨会上，通过了一部很有影响的《住宅人权宣言》，《宣言》将“享有良好环境，适宜于人类的住所”确认为“是所有居民的基本人权”。

　　1982年召开的第36届联合国大会通过决议，把1987年定为“为无家可归者提供住所”国际年（简称国际住房年）。呼吁各国政府为无房者提供住宅。

　　1985年12月17日，联合国一致决定1990年10月1日为世界住房日，在全世界掀起了“住房问题”的高潮。

　　1997年10月，我国政府签署参加《经济、社会、文化权利国际公约》。该《公约》第11条第1项规定：“本公约缔约各国承认人人享有为其本人和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着、和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利，并承认为此而实现基于自愿同意的国际合作的重要性。”这一措辞直接引自《世界人权宣言》第25条之规定。

　　在我国，解放后的数部宪法都对居住或住宅问题作了相关规定，住宅权作为人权的观念也逐渐为人们所接受。[1]

　　（二）住宅权的实现需要法律的保障

　　当我们把解决住宅问题视为人们的住宅权利实现问题后，这个权利的实现就不仅是个人问题，从另外的角度看，此问题就是政府的责任问题。简单来说，政府有职责和义务帮助人们实现住宅权利。

　　政府应对解决住宅权利实现的职责主要有两个方面：一是公共管理职责，即通过法律、行政等手段促进市场稳定发展，这是一种以间接的方式履行对全体社会成员住宅权利保障的义务；二是公共服务职责，即通过政府的经济手段，包括政府掌握的国家经济资源、财政转移支付手段，采取普遍性的福利手段或有针对性的手段，实现人们的住宅权利，与上一种方式不同，这是一种以直接的方式履行保障义务。但是，不论以何种方式履行义务和职责，都应当以法律制度的形式确定下来。

　　要实现住宅权，就需要采取法律制度保障措施，确定住宅权的法律地位、内容、行使和保护。虽然住宅权的实现受制于社会发展、经济发展等物质因素，没有这种实力的居民不可能完全依靠自己获得合适的住宅，没有相应经济实力的政府也不可能为当地居民提供合适的住宅，而这恰恰是我国实现住宅权的现实条件，但是，我们不能因为我国尚不是发达国家就不重视相关的法律制度建设。

　　二、《物权法》对住宅权利的保障及其不足

　　（一）《物权法》为住宅财产权的享有和行使提供了法律保障

　　1、《物权法》为住宅财产权的享有提供了基本法律依据

　　实行住宅个人所有制，是我国住宅体制改革的根本目标，也是我国解决住宅问题的根本途径，[2]它将极大地促进对人们的住宅权利的保障水平的提高。《物权法》贯彻了“以人为本”的基本方针，规定了“私人所有权”，而且规定它跟公共财产所有权地位平等，法律保护平等，这就彻底否定了传统社会主义理论，对于保护物权这样的基本民权意义非常重大。[3]

　　在我国，关于住宅的物权问题具有特别的重要意义。原因在于，在我国的不动产中，所有的土地所有权都属于公有。因此，住宅的所有权是我国不动产物权中私人所有权的最重要的权利标的，是我国人民最重要的、最具财产价值的不动产，也是保障人民安居乐业的基本财产形式。《物权法》强调对私有财产的合法保护，明确规定了对私人所有权的保护规则，为人们行使自己的财产权利，创造财富，提供了行为准则。《物权法》是关于住宅财产权的基本法，它为住宅财产权的享有提供了基本法律依据。《物权法》的最大功能就在于确权，它依据市场经济的法则确定住宅权利的归属，从而根本改变城镇住宅福利化倾向，由无偿行政分配体制转变为有偿的租售结合的市场体制，人们在圆我想有个家的梦的同时，也在积累恒久的财富。[4]

　　2、《物权法》促进了住宅财产权的流通和转让

　　物权法是创造财富的法律。[5]物权法出台，有利于激发人们干事创业的决心和信心，有利于维护市场交易秩序和稳定的社会秩序。一个有恒产有恒心的时代，必将是一个财富充分涌流的时代。[6]物权法是反映商品经济规律的法律，这决定了纳入物权法调整机制的住宅法律关系，主要是建立在自由交易机制之上的市场化的住宅财产关系。为了减少市场交易风险，《物权法》规定了有关住宅物权的变动规则、不动产物权登记规则等，从而使权利主体能够确定地取得和交易受法律保护的住宅物权，满足居民的居住等日常生活需求，保障交易的公正性。

　　3、《物权法》对物权的限制性规定有利于住宅财产权利人之间的和谐共存

　　住宅是经济价值较大的不动产，在个人生活中占据非常重要的地位，因此，《物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这种住宅权利 “神圣不可侵犯”的地位，这对于个人生活的安宁以及社会秩序的稳定，具有基础性作用。但是，这并不意味着住宅财产权人可以依据这种权利为所欲为，法律还设定了一定的限制措施，要求住宅权人必须在这些制度限制范围之内行使自己的权利。这主要体现在相邻关系、建筑物区分所有权两种制度设计上。这些制度划定了住宅权人行使权利的空间，即以不得妨害他人利益和居住共同体的公共利益为限度。这样，通过界定个人住宅权利和权利行使的限制，不但权利人的住宅财产权利得到了保障，而且住宅财产权能与社会整体利益和谐并存。

　　（二）《物权法》对住宅权利保障的不足

　　1、《物权法》并不涉及对贫困和中低收入人群住宅权利的保障问题

　　针对所有群体，按是否发生（完全）支付行为指标来看，解决居住的方式可以区分为社会（保障）方式和市场方式两种。[7]社会保障方式一般是指不发生（完全）支付行为的居住方式，比如家庭、朋友的合住行为、政府提供的有针对性的住宅、监狱、收容所、公益性的老年公寓等。市场方式则是指通过完全支付租金或房款的方式。

　　物权是权利人对物的一种支配性和排它性权利，是财产权的一种。物权法的主要功能就是确权，所以，《物权法》对于有财产的人士更有意义的；无财产的人根本就无权可“确”。而且，物权只能作为交易的基础条件，其本身并不能保证交易过程的合法性，更不能保证交易结果的公平和正义。物权法仅仅在保护住宅财产权方面创造了一个基础性条件。在保障贫困和中低收入居民住宅权方面，可以说，物权法根本就沾不上边，保障贫困和中低收入人群的住宅权利主要依靠的是社会保障法，而这恰恰是中国目前法律体系中最薄弱的环节。

　　2、《物权法》对贫困和中低收入人群住宅权利的实现可能带来负面影响

　　市场需求导致住宅价格上涨。《物权法》的出台使得人们的权利意识增强。一方面，人们努力地去占有财富，导致财富向少数人聚集；另一方面，人们还渴望财富能够在流通中增值，从而取得收益。表现在住宅及其产业中：住宅财产在向少数人聚集的同时，其他不能自力占有住宅的人们却只能望楼兴叹。最富有阶层是支持房价继续上升的，因为只有持续上升的房价才能够满足他们更多获利的目的，他们是刺激房价不断上涨的生力军。

　　正是由于人们（具体说应该是少数人）对住宅财富的追求，导致住宅至少在形式上成为一种稀缺资源，从而引起了住宅价格的持续快速的上涨。这使得贫困和中低收入群体，甚至是中等收入群体依赖自身力量从市场上得到一套满意的住宅变得极端困难或不可能；不但如此，因为住宅价格的上涨，导致建筑材料、劳务费用等支出大大增加，由政府出面为贫困和中低收入群体给予住宅保障的努力因资金不足而变得愈加困难。

　　成本构成的变化也必将带来住宅价格的上涨。《物权法》明确规定了征地、拆迁补偿机制，对集体和个人所有土地的拆迁和征用必须进行合理补偿，有利于解决土地拆迁问题，保护动拆迁居民的权益，但同时也加大了城市拆迁难度，开发商的拿地成本也将显著提高。[8]这必将导致住宅价格的上涨，从而也会影响贫困和中低收入群体住宅权利的实现。

　　3、《物权法》对居住权的保障也存在不足

　　居住权是实现住宅权的一条途径，应属于住宅权家庭保障方式。《物权法》未设立居住权制度，虽然《物权法》第42条也规定了在为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收个人住宅的，应当保障被征收人的居住条件。这一规定体现了对住宅权的一定程度的保障，但并非传统意义上的居住权制度。

　　在罗马法上，居住权是指非所有人居住他人房屋的权利，为罗马法之后的大陆民法所普遍继受。设立该制度的初衷在于，随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[9]居住权所涉及的当事人之间一般具有亲属、雇佣或者朋友关系，相互之间具有特定身份，故而，居住权具有人身附属性，只能为特定人享有，不能随意转让。可见居住权是一项社会保障和福利制度。[10]《物权法》应该设立居住权制度，“使更多的拥有建筑物的人通过居住权的行使，更好地发挥自己所有的建筑物的使用价值，为自己提供创造财富的机会，也为社会存在的住房紧缺的现状，鼓励公民之间互通有无，提供调剂的办法。”[11]但可惜的是，《物权法》并没有规定居住权制度，这使得我们丧失了一个保障特定人群住宅权利的有效途径。

　　三、国外住宅社会保障制度比较及其借鉴

　　（一）国外住宅社会保障制度比较

　　大多数政府，包括发达和发展中国家，都承认仅靠市场解决不了贫困和中低收入群体的住房问题。为满足低收入者的基本居住需求，维护社会稳定，各国先后根据自身特点，建立住房保障制度。

　　英国是工业化最早的国家，也是住宅消费保障制度产生最早的国家之一，早在19世纪80年代，英国政府为了解决住宅短缺问题，在住宅市场价格扭曲的情况下，介入住宅市场[12]，制定了针对城市住宅问题的《住宅法》，并开始兴建政府公寓，以优惠的价格出租给农民。英国住宅消费保障制度经历了三个发展阶段：第一个阶段自1945年至60年代初。第二次世界大战刚刚结束，大部分居民住宅遭到破坏，大批居民无家可归，流利失所，再加上难民和被赶出家园的人大批涌入城市，房荒极为严重。当时在住宅方面的迫切任务是大量的兴建福利性公寓，以低租金出租给城市贫民，[13]以解决大量无房户的需要。第二个阶段自60年代至70年代初，政府从住宅的福利政策转向鼓励私人建房，买房。第三个阶段自70年代至今，住宅供求关系进一步缓和，住宅建设强调保留城区特点和原有的传统风格，更新内部设备等使之现代化。[14]所以，英国的住宅社会保障制度是在商品型住宅体制模式的基础上，加大了政府参与住宅市场的广度和深度发展形成的。[15]

　　新加坡获得独立后，经济落后，面临失业、房荒、交通三大难题，其中住宅问题尤其严重，有近半数的人口生活在环境恶劣的贫民窟中。1960年新加坡政府成立了建屋发展局，把实行“居者有其屋”当作国策，政府以此作为住宅消费保障的目标，并从1961年开始实施了一系列的五年计划，建成50多万套房屋，由于政府实施了积极的住宅消费保障政策，新加坡成为东南亚地区解决住宅问题的典范。其政策要点在于：公积金制度具有强制性，且比例较高。目前，新公积金的缴交率已经由个人工资的10%提高到40%，其中82%的积累可用于购建住房。[16]

　　与上述国家类似，法国、德国、荷兰、奥地利和日本等国家的住宅消费保障制度也都是起源于住宅短缺问题。特别是第二次世界大战以后造成的大约20%-30%的房屋破坏，使西欧国家的住宅消费保障制度得到了空前的发展，经过30年的努力，这些国家的住宅问题得到了极大的缓解，大部分国家的住宅总套数超过了家庭总数。

　　瑞典等北欧国家的住宅消费保障制度，虽然起源于住宅短缺，但政府主要把住宅消费保障制度看作实现其为“每一个居民提供良好的住宅”的社会目标的一种手段，以低价向居民出售或出租公房，让中低收入家庭分享国家财富和国家发展的利益。比如，瑞典的住房标准相对来说比较高而且比较平均，公共住房提供的对象不受收入水平和家庭人口规模的限制。[17]

　　（二）我国应借鉴国外先进的住宅社会保障制度

　　综观世界各国，在实行市场经济推行住房商品化的过程中，一方面鼓励个人按照市场运行机制自行购房和租房，另一方面也把市场机制与社会保障机制结合起来，由政府和个人共同负担，解决贫困和中低收入家庭的住房问题，后者就是一种住房社会保障制度。所以，由国家承担给贫困和中低收入群体提供住房帮助的义务，在各国立法中的认识是基本一致的。市场经济国家均以“政治、安定、公平”作为建立住宅消费保障制度的基本动因。“满足城市居民的基本居住需求，保障居民的基本生活需要”是建立住宅消费保障制度的出发点。这是政府解决贫困和中低收入者住宅问题，满足基本的居住需求的一种努力，同时也兼有调控住房市场、调节收入分配的作用。

　　我国住宅权利的实现由原来的计划分配逐步转向了市场购买模式，目前市场模式居于主导地位。通过市场交易，许多人的住宅条件得到了极大的改善，享受到了市场化带来的好处。但是，另一方面，住宅价格的上涨幅度高于贫困和中低收入群体的可支配收入提高幅度，住宅权利难以通过市场交易来实现。借鉴国外的先进做法，我国未来的政策也应该重视住房保障制度的建设，要在认真分析国情的基础上，界定保障对象，为贫困和中低收入、最低收入居民家庭提供不同的保障水平、分层次的住房保障。由于这种制度保障是以社会福利为出发点的，因此，其主要体现了社会保障机制，这就使住宅权利人能够远离住宅市场风险的影响，市场价格、经济收入等市场因素的变化不会影响权利人对住宅的享有，从而保证住宅权现实享有的稳定状态。

　　四、建立贫困和中低收入群体住宅权利社会保障法律制度的意义

　　（一）建立住宅权利社会保障制度是政府应履行的义务

　　住宅权作为一项基本人权，其实现要受到一个国家或地区的自然资源状况、经济发展水平、政治文化背景以及个人、家庭收入等条件的制约，特别是对于低收入而又没有占有资源的人而言，实现住宅权在客观上具有很大的难度。因此，仅仅依凭权利主体自身的努力并不能完全实现住宅权，政府应该依法通过运用公共权力对社会资源的重新分配，给予中低收入群体以特别的物质保障；或者运用公共权力，通过创造条件，排除妨碍等方式，给予中低收入群体以特别的精神、道义保障；或者双管齐下，两者兼而有之。[18]从这个角度而言，住宅权是居民的权利，对于国家来说则是一项义务，这一点是被普遍认同的。我国在参加《经济、社会、文化权利国际公约》之后，也要遵守该公约第11条第1项的规定，负担采取适当措施以保证住宅权实现的义务，这种义务要通过相应的法律制度予以体现，通过各级政府组织的行为得以履行。在现阶段的中国，如何保障住宅权这种人权在我国得以普遍地实现，如何建立相应的制度，以便为政府组织实施积极的住宅扶助行为，为居民知悉和求诸提供必要的规范，这是我国是否走向文明发达之路的象征。[19]

　　（二）建立贫困和中低收入群体住宅权利保障制度是建设和谐社会的必然要求

　　建设和谐社会，必须从解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题入手，切实维护人民群众的合法权益。经济与社会、公平与效率是两对矛盾，矛盾的协调就是和谐。我们不但要发展房地产经济，保护住宅财产权，也要谋求经济与社会的和谐，顾及到贫困和中低收入者住房权利的实现。[20]

　　住宅权是一项基本人权。“不断满足人民群众日益增长的物质和文化需要”包含着公民的居住权利实现问题。无论是从传统的“衣、食、住、行”基本需求来说，还是从马斯洛心理学中居住是低层级（基本）需求来说，解决居住问题不仅是居民的生活基本目标，也是居民个人和家庭发展的基本条件之一。从个人和家庭上升到社会层面，如果某一群体局限于能力不能实现居住权利，必然会给社会带来不安。[21]在历史发展过程中，一些西方国家关于住宅权的法律保护的经验与教训，很值得我们吸取。比如在20世纪60年代后期，美国150个城市发生居民骚乱，其根源就是住房问题。为解决这一问题，美国遂于1968年在住房立法中规定，在10年内为低收入家庭提供600万套由政府资助的住房，缓解了住宅问题。第二次世界大战以后的德国通过颁布实施住宅建设法案，规定了政府投资建设大众化住宅等义务，以解决住宅严重不足的问题。这些国家在解决住宅问题时，采用了以法律制度为基础、以物质支持为辅助的方法，取得了良好的社会效益。

　　在我国，由于中低收入群体的生活日益贫困化，同时也由于社会贫富差距不断扩大而造成的贫困和中低收入群体相对剥夺感的不断增强，使他们最先也最强烈地感受到了社会改革和社会发展的成本与代价。现阶段我国一些地方发生中低收入群体集体上访、堵交通、围政府等现象的不断出现，说明解决社会中低收入群体问题，事实上已经成了改革过程中不容回避的问题了。他们的住宅消费问题在当前显得尤为重要。城市中低收入群体住宅消费问题如若不能得到有效的解决，则势必会影响我国的政治稳定和经济社会发展。

　　（三）建立住宅权利社会保障制度是房地产业可持续发展的保障

　　由政府投资向低收入居民提供价格较低的公共住宅，可以取得扩大住宅总供给量和控制住宅市场价格的双重作用。[22]通过住宅社会保障制度，满足贫困和中低收入群体的住宅需求，从而减少人们对商品住宅的有效需求，进而起到平抑住宅价格的作用，这有利于房地产业的稳定和可持续发展。有人认为：贫困和中低收入群体根本就不可能成为商品住宅的有效需求，通过社会保障途径实现他们的住宅权利，不会对商品住宅市场产生任何影响，住宅价格也不会因此而有所降低。我们认为这种观点是值得商榷的。所谓有效需求是指不但要有需求愿望，而且还要有需求能力。我们承认：贫困和中低收入群体对商品住宅的购买力较小，所以对商品住宅的有效需求也较小。但是，住宅权利的实现是每个人都不可或缺的基本需要，很多贫困和中低收入者，特别是那些有一定经济能力的中等或偏下收入者，那们宁愿背负巨债，也不愿让妻儿老小风餐露宿。于是许多人在背负远远超出自己偿还能力（这里是指：因为他们收入较低，在偿债后，其生活质量受到了严重的影响）的债务情况下去购买商品房，他们就是当今所谓的“房奴”。所以，通过住宅社会保障途径满足这些人的需求是能够在一定程度上平抑住宅价格的，住宅权利社会保障制度的建立和完善有利于房地产业的可持续发展。

　　社会保障住宅建设也可以拉动整个房地产业持续发展。为了解决贫困和中低收入群体住宅权利的实现问题，必须要政府等主体投资建设大量的保障性住宅，而住宅建设每投入1万元，可诱发直接相关产业（包括建筑材料、冶金、木材、化工、机电等几十个产业的上万种产品都有一定的诱发带动作用）产出1.93万元，诱发系数为1.93.而据国家房地产部门测算，住宅业的发展可以带动五十多个产业的发展；投资拉动比例可以达到3倍。[23]

　　五、关于我国住宅权利社会保障立法的两个具体问题

　　（一）住宅社会保障制度的权利主体

　　依据收入水平的不同，可将全体公民分为高收入人群、贫困和中低收入人群。其中，贫困和中低收入人群可粗略地分为三个层次：中等收入人群、低收入人群和贫困人群。不可否认，三个层次的划分是比较模糊的，边界难免具有重叠性。[24]

　　建立住宅权的社会保障制度，首先应该解决的问题是确定住宅权社会保障制度的对象范围。马克思恩格斯在《德意志意识形态》中指出：“我们首先应该确立一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是：人们为了能‘创造历史’，必须能够生活，但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西。”所以，从公民权利角度看，制订的法律法规和制度仍然要保护全体社会成员对住房唯一性的需要，住宅权主体不因年龄、性别等差别而受到区别对待。当公民由于自身条件超越了这个唯一性的需要后，才属于市场解决的范围。

　　但是，从客观现实情况来看，真正需要住宅权社会保障的对象是贫困和中低收入群体，这些人因为无法自力解决住房问题，所以才需要社会予以保障。而中高收入阶层通过购买商品住宅，已经有充足居住条件者通过继续享有住宅权益，无需由政府方面提供社会保障。因此，通过社会保障制度保障住宅权，主要的立法目的是给贫困和中低收入群体提供经济扶助，满足他们基本的生活需求和居住需要，即帮助弱者实现“居者有其屋”的社会目标。

　　住宅社会保障制度在重点关注贫困和中低收入群体的同时，也不能忽视一些特殊的群体，他们包括：刚就业的青年人、棚户区和旧住宅区居民、农民工，以及所谓的“夹心层”，[25]这是一个庞大的群体，虽然随着城镇居民生活水平的不断提高，这一群体会发生较大变化，但仍不失为城市居民的主体[26].解决其住宅问题，需要政策的连续性和衔接性，应继续在政府控制房价的前提下，以多种投资形式，多种建设方式，逐步完善我国城镇多层次的住房社会保障体系。

　　（二）优先供应保障性用地是建立我国住宅社会保障制度的基础

　　土地政策是房地产政策的重要组成部分。在我国，已经建立起了以协商、招标、拍卖和挂牌出让等方式相结合的土地使用权供应体系。这些取得土地使用权的方式，都反映了公平有偿、意思自治、平等竞争的社会主义市场经济价值理念，是土地改革的重要成果。

　　住宅建设如何取得土地使用权呢？许多人认为：住宅建设用地也应该走商品化道路，即：所有住宅用地都应该通过平等的协商和招拍挂等方式来取得。并且认为：只有这样，才能体现公平和平等，才能推进市场经济的发展。

　　马克思早就指出过：一方面土地为了生产和采掘的目的而被利用，另一方面，空间是一切生产和一切人类活动所需的要素。这就指出不同用途的土地，在社会经济生活中的角色是不同的，可以划分为两类，一类用于生产经营的生产资料，我们称之为商品用地；另一类用于消费的生存空间，我们称之为保障性用地。我国农村有保障性的宅基地的规定，我们也可以考虑在城市中规定保障性用地制度。当然，保障性用地的规定应因地制宜，在大城市，人均面积等应受到限制。基于两类土地的活动的经济属性不同，则建立的用益物权在法律规定性上也应存在差异。

　　我们认为：住宅用地的取得方式应根据住宅的不同类型和功能来加以区别对待。保障性住宅应采用保障性土地供应方式取得土地使用权；商业性住宅应通过市场化方式取得土地使用权。这既是许多国家和地区的先进经验，也符合我国的国情和政策规定。香港中、低收入家庭的住房问题解决的比较好，这是举世公认的，其原因就是香港政府从法律上规定，实行“以地养房”的政策，公屋与居屋均由政府下属的房屋委员会负责兴建，土地由政府无偿提供。1977～1978年开始实行的香港“居者有其屋计划”，是由政府免费拨地。不但如此，香港政府还将公屋和居屋的底层商铺的收益以及市场化商品住房用地“招拍挂”所得的土地转让费也交由房屋委员会，用于建设公屋与居屋，以解决中、低收入家庭的住房问题。

　　现在问题就在于本来是基本民生需求的住宅用地成了建设用地，成了生产要素，进而采用了盈利性经营活动的土地用益物权制度。当前要着力建立适应公益性经济活动的土地用益物权制度，让住宅权人与土地所有者之间，按公益性用益物权制度直接建立用益物权法律关系。

　　注释：1954年《宪法》第九十条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，通信秘密受法律的保护。中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。”1978年《宪法》第四十七条规定：“公民的人身自由和住宅不受侵犯。”1975《宪法》第二十八条规定：“公民的人身自由和住宅不受侵犯。”1982年《宪法》第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”在上述数部《宪法》中，只有1954年《宪法》同时规定了“居住的自由”和“住宅不受侵犯”的权利，这是关于住宅权的比较完整的规定；但可惜的是，以后的几部《宪法》都只规定了“住宅不受侵犯”的内容，所以，有关住宅权宪法规定有待进一步改进。

　　[2] 张跃庆等著：《城市住宅管理概论》，北京经济学院出版社1989年版，第40页。

　　[3]孙宪忠：《国民财富大量涌流的坚实保障》，载《南方周末》2007年03月22日，第20版。

　　[4] 任志强：《住房私有化影响深远，从居住到制度的变革》，《经济观察报》2003年10月8日，第5版。

　　[5]公丕祥：《物权法是建设和谐社会的法律保障》，《新华日报》2007年3月29日，第11版。

　　[6]嶷山：《物权法：中国走进恒产时代的标志》，载《人民日报》2004年10月27日第13版。

　　[7]丁自贵：《居住权利市场实现的一般性分析》，载http://www.snzg.cn/article/show.php？itemid-6581/page-1.html，2007年9月25日访问。

　　[8] 德思勤：《〈物权法〉对房地产业的影响》，载http://blog.soufun.com/5096733/21/articledetail.htm，2007年9月28日访问。

　　[9]周枏：《罗马法原论（上册）》，商务印书馆1994年版，第135页。

　　[10]陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，《西北政法学院学报》2003年第三期。

　　[11]王利明：《物权法论》修订版，中国政法大学出版社2003年版，第531页。

　　[12]王小平，《国外住宅政策及其对我国住宅发展的启示》，载《企业经济》1998年第3期。

　　[13] 侯淅珉：《主要市场经济体制国家（地区）住房保障制度及其对我们的启示》，载《北京房地产杂志》1996年第1期。

　　[14]孙建波：《贫困和中低收入住房的供应方案与运营模式研究》，载http://sz.house.sina.com.cn/sznews/2007-06-11/3513879.html，2007年10月10日访问。

　　[15] 张兰亭：《住宅体制的国际比较及经验借鉴》，载《城市开发》1994年第2期。

　　[16] 于长秋：《美国、德国、新加坡住房融资模式及其借鉴》，载《内蒙古财经学院学报》1998年第2期。

　　[17] 倪岳翰、谭英：住房合作社在北欧国家住宅发展中的作用，《国外城市规划》1998年第2期。

　　[18]李林：《法治社会与中低收入群体的人权保障》，载《前线》2001第5期，第24页。

　　[19]孙宪忠，常鹏翱：《论住宅权的制度保障》，载《南京大学法律评论》2001年秋季卷。

　　[20]公丕祥：《物权法是建设和谐社会的法律保障》，载《新华日报》2007年3月29日，第11版。

　　[21]丁自贵：《居住权利市场实现的一般性分析》，载http://www.snzg.cn/article/show.php？itemid-6581/page-1.html，2007年9月25日访问。

　　[22] 谢光飞：《保障公民的住房权利》，载《中国经济时报》2007年3月8日，第6版。

　　[23] 付麦收：《抓住机遇加快经济适用住房建设》，载《住房与房地产》1999年第2期。

　　[24]孙建波：《贫困和中低收入住房的供应方案与运营模式研究》，载http://sz.house.sina.com.cn/sznews/2007-06-11/3513879.html，2007年10月10日访问。

　　[25]所谓“夹心层”，即购买经济适用房困难，又不符合进入政府廉租住房条件的城市居民群体。

　　[26]李斌：《社会排斥理论与中国城市住房改革制度》，载《社会科学研究》2002年第3期。

　　载于中国人民大学法学院召开的《物权法与环境保护主题研讨会》会议论文

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论职务侵权行为的认定及其民事责任承担
2008-9-8 9:41　【大中小】【我要纠错】
　　关键词：职务侵权行为/法人侵权/雇主责任

　　内容提要：职务行为，是社会文明进步和市场经济发展的客观产物。随着社会组织体的繁荣，越来越多的由个人所实施的侵权被认定为职务侵权行为，因此，如何区分个人侵权行为与职务侵权行为，如何在司法上认定职务侵权行为的成立，从而确定其民事责任的承担，便为当今社会比较突出的问题，本文正是着眼于此，结合民法理论，参考司法判例，对职务侵权行为的认定及其民事责任承担，提出了自己的理论观点以及问题的解决方案。

　　随着我国市场经济的发展，市场交易的日益频繁和迅捷，尤其是私营和个体经济的繁荣，职务行为越来越普遍，职员或者雇员在执行职务过程中更有可能对无辜的第三人造成损害，从而导致他人人身财产损害的事件层出不穷。如何确认这些侵权行为的性质及其责任承担，密切关系到对受害的第三人的保护，乃至社会公平正义的维护。研究职务侵权行为的认定和民事责任承担，对于民法理论和实践具有一定意义。从民法的视角来看，职员基于职务工作的侵权行为使得仅为双方主体的职务关系进一步复杂化，深入细致地研究职务侵权行为的认定及责任承担，对于在微观上实践民法正义，更好地平衡经济组织体、职务人员和第三人的利益，当有其价值所在；职务侵权案件在我国司法判例中已占有相当比例，合理解决相关问题，对司法公平正义的维护，同样当有所作为。基于此，本文根据民法的理论学说，针对司法操作中的种种分歧和问题，就职务侵权行为的认定及其民事责任承担，提出自己的一点见解。

　　一、职务侵权行为的认定

　　所谓职务侵权行为是指职务行为的实施侵害了第三人的合法权益，对第三人构成侵权的职务行为。例如，公司甲的法定代表人乙驱车前往谈判地点与公司丙洽谈一笔房屋租赁事宜，在乙与丙公司签订完租赁合同回来途中，乙不慎将行人丁撞伤。在此，乙撞伤丁的行为则属于职务侵权行为。具体来讲，职务侵权行为应该同时符合以下两个要素：

　　1、行为人的行为构成对第三人的侵权

　　判例1：赵某系某小学的学生，王某系班主任。某日中午放学后，王某让赵某为其打开水。赵某在打开水时，右腿被烫伤。法院认为：王某不遵守学校规定，让无民事行为能力的赵某为其打开水，不属于职务行为，致使赵某被烫伤，应承担全部责任。法院最终判决王某赔偿赵某的相关损失。[1]

　　判例2：某出租公司司机乙驾驶出租车发生交通事故，造成行人甲头部受伤并花去医药费若干。甲以某出租车公司为被告向法院起诉，要求其承担损失，法院认为司机乙处于经营期间，其行为属职务行为，应由公司承担赔偿责任。判决出租公司赔偿甲的损失。[2]

　　行为人对第三人造成损害的行为符合侵权行为的要件，一般情况下包括行为的违法性、损害后果、行为和损害的因果关系、行为人的过错等四个要件，但在特殊侵权的情况下，是过错推定或者无过错，免责条件等需要具体问题具体分析。如，在上述判例1中，赵某的损害如果学校管理存在过失，应该承担监护不周之责，便属于特殊侵权的范畴，但该判例中，赵某的致害原因在于王某让其去打开水，不适用特殊侵权的归责，而应适用一般侵权的过错归责原则。至于上述判例2中的乙开车撞伤甲的行为，符合一般侵权行为构成要件，在司法实践中一般按照过错归责原则处理。[3]

　　2、该行为应为行为人执行职务的行为

　　对于行为人的哪些侵权行为属于职务侵权行为，即如何认定行为人“执行职务”，笔者认为应当采取雇主主观意思扩张解释说，即“应指一切与雇用人所命执行之职务通常合理相关联的事项。”[4]该说以雇主所指示执行的事务为基本范围，同时认为客观上与执行雇主指示的事务有合理关联性的行为也属于职务行为，是主观说和客观说相结合的一种学说。台湾判例实务基本参照该种学说，对职务侵权行为中“执行职务”的解释为：（1）行为本身即属职务之执行（包括违法执行在内）；（2）有客观事实足以认其系执行职务之行为；（3）与执行职务相牵连之行为。由此看来，职务侵权行为的认定，必须以组织的主观意思为基础，即围绕组织赋予行为人的职务要求，在执行职务过程中与执行职务具有适当关联性的合理范围内都应予以考虑。

　　至于如何认定“与执行职务具有适当关联性”，笔者认为实践中需要综合参照以下标准：（1）行为人的职务与侵权行为之间是否有相当因果关系或相似性，即是否存在通常的可预见性；（2）侵权行为所借助的危险工具（如汽车、公章、票据等）是否是为完成职务而由组织所提供；（3）该侵权行为是否发生在行为人执行职务的时间范围内，发生的场所是否处于组织的支配领域内，组织对此侵权行为的发生有无控制的必要性与可能性；（4）行为人实施侵权行为的主观意图如何；（5）执行职务过程中突发的自然性的个人行为，例如上厕所、引火取暖、吸烟、短暂地休息一会儿，一般应认定为“与执行职务具有适当关联性”；（6）行为人的行为并非实质性地偏离完成工作所必须或应当实施的行为范畴，通常也可以视为“与执行职务具有适当关联性”。总之，扩大解释“执行职务”的外延，目的是为了更好保护受侵害的第三人的利益。

　　从判例1来看，王某让赵某打开水造成赵某损害的行为，发生在放学期间，与学校聘任王某教课的职务没有相当因果关系，按照通常理解，学校或者老师都不应让小学生去打开水，赵某打开水完全在于王某的指示行为，可见王某让赵某打开水的行为既不是发生王某执行职务过程中，又与其执行职务无任何合理联系，故该行为系王某的个人行为，不应认定为职务行为。但在判例2中，司机乙肇事的时间是在其以出租公司的名义经营期间，侵权行为发生在履行职务的过程中，作为汽车司机，过失撞伤行人也是从事这一行业可以合理遇见到的风险，具有相当因果关系，因此，司机乙的侵权行为应认定为职务行为，由出租公司对受害的第三人直接承担责任。

　　二、职务侵权行为的归责依据

　　探寻侵权型职务行为的归责依据，其要义在于确定侵权型职务行为的责任主体和归责原则。对此，本文认为需要从以下三个层面来理解：

　　首先，从一般侵权法层面来看，即对第三人而言，就侵权行为本身来说（暂时抛开该行为是否属于职务行为），应该适用侵权法的何种归责原则来救济受到损害的第三人。根据我国《民法通则》及《民通意见》等相关法律规定，在我国民事侵权领域，一般认为包括三种归责原则：一种是过错责任原则，过错推定责任原则是其在实践中的具体适用；一种是无过错责任原则；还有一种是公平责任原则。[5]本层面解决就侵权行为是否应对第三人承担责任、承担责任的范围、方式等问题。关于如何适用我国相关法律解决这些属于一般侵权法方面的问题，本文不再赘述。

　　其次，从侵权型职务行为的外部责任来看，即对第三人而言，责任承担的主体是谁，侵权型职务行为制度应当从两个方面来解释：第一，对于负职人为代表人的职务行为，授职人直接承担责任的依据在于法人具有侵权行为能力，同理，合伙、独资企业等其他组织代表人的职务行为也应视为组织自身的行为，由授职人直接对第三人承担侵权责任。第二，对于负职人为除代表人以外的其他职务行为，应依雇主责任制度来确定由谁对第三人直接承担责任。在上述情况下，若法律有特别规定时，应从其规定。

　　再次，从侵权型职务行为的内部责任来看，授职人与负职人之间的内部责任承担的依据，侵权型职务行为制度亦应当从两个方面来解释：第一，当负职人为代表人时，由于代表人的行为直接被视为法人的行为，代表人的人格为法人所吸收，一般授职人应承担全部责任。第二，当负职人为代表人以外的其他人时，负职人具有独立人格，负职人与授职人之间的责任划分应依据雇主责任来确定。在上述情况下，法律有特别规定或双方有特别约定时，从其规定或约定。

　　由此，关于如何对侵权型职务行为进行归责，主要依据以下两种理论：

　　1、法人侵权行为能力理论。对此，理论上存在较大争议，主要存在三种学说：第一种学说认为法人没有侵权行为能力，此种学说主要采用法人拟制说立法，认为法人的行为只能由其代理人代理，法人对其职务代理人的行为承担责任，其性质是对他人的行为承担责任。法人对除代理人以外的其他工作人员因执行职务而为的致害行为所承担的责任属于雇主责任。[6]第二种学说认为，法人有侵权行为能力，法人的代表人或者其他工作人员在执行职务中所为的行为都应视为法人的行为，不存在雇主责任。第三种学说认为，法人具有侵权行为能力，法人代表人的侵权行为直接视为法人的行为，由法人直接承担责任，而对于其他工作人员的职务行为，由法人承担雇主责任。本文认为，由于我国的通说和立法均采用法人组织体说，显然第一种学说不足采；第二种学说混淆了法人代表人和其他工作人员的法律地位，亦不足取；而第三种学说不仅区分了代表人和其他工作人员，契合了我国的立法传统，而且迎合了现代侵权法由个人移向团体的规范重点，有利于遏制团体致害行为，加强对第三人的保护，故本文予以采纳。

　　2、雇主责任理论[7]

　　在古罗马法中，已经有了对产生于自己属员的盗窃或侵害行为的责任的规定[8].适应社会发展的需要，近代民法在侵权法方面，建立了雇主责任制度。19世纪以来，随着现代工业的发展，雇用劳动日益普遍，而与工业发展相伴生的经营风险的不断扩大，使雇员在工作过程中不法侵害他人权益，导致他人遭受损害的可能性大大提高。于是，雇主对雇员侵权行为承担责任被作为一个重要的法律问题提出来。现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度。雇主责任是职务行为责任承担的一个重要理论分支，它研究的是职务侵权行为所造成的责任承担问题。

　　关于雇主责任理论，大陆法学说主要有主体等同说、基于选任和监督方面的过失而导致的授职人自己责任理论、基于报偿责任和危险责任原理而导致的授职人的代位责任理论、基于组织活动的特性而导致的授职人自己责任理论、从对受害人的保护及法律的社会功能出发而形成的授职人法律责任理论等；英美法系主要有控制说、成本收益说、风险吸收说、最深口袋说等。其实，各家学说均有其合理性所在。由于多数说法并非矛盾意见，而是从不同角度对同一观点进行阐述和论证，因此，笔者认为不宜单取一说，而应博采众长，以收相辅相成之功效。在使授职人成为责任主体这一问题上，各派学说取向一致，都试图并且成功地从各个角度找出授职人应当就负职人的侵权行为承担责任的种种依据。学者梅塞姆甚至认为，“归责于上的原则，适合现代工业文明，是一种当然自明的制度，无须再为其存在理由提出其他观点”。[9]然而，对于雇主责任的归责原则、适用范围等，理论和实务上尚存争议。本文认为：

　　（1）关于雇主责任的适用范围，对于代表人的侵权行为按照法人侵权行为能力理论来处理，而代表人以外的其他负职人所为的侵权型职务行为都应适用雇主责任理论，不论是公司企业的雇员还是行政事业单位的职员，也不论是具有劳动关系还是雇佣关系，都应该适用雇主责任理论。但如何适用该理论，不能像某些学者认为的那样实行 “拿来主义”，全盘搬用该制度已有的规定。确实，雇主责任制度在国外由来已久，经过百余年的实践和讨论，在制度理论上已经比较完善，该制度适应现代社会组织形态和工业发展的要求而不断丰富其内涵，具有较好的适用性，我国应适当借鉴这一制度。但是，时至今日，由于团体侵权的加剧与个人行为能力的相对削弱，公司社会责任的加强与保护社会公众的立法趋势的形成，传统的雇主责任制度在侵权型职务行为领域显得力不从心，有些规定需要在论证国情的基础上加以修改和完善，因此，雇主责任制度必须配合我国其他制度，从职务侵权的角度来解决职务行为所产生的法律责任。

　　（2）关于雇主责任的归责原则，对于雇主应适用过错责任还是无过错责任，雇主责任是否应以雇员有过失为要件等等，始终未能统一。与此相应的是，各国立法多以严格的过错责任为原则，如德、日、台湾民法均规定雇主能够证明其已尽选任、监督之必要注意，或即使尽此注意仍会发生损害时，不承担赔偿责任。然而司法实践中却严格限制免责条件的适用，使得雇主责任实际上接近于无过错责任，司法实践修正了立法，关于免责法律条款几近于死亡。实践和立法产生矛盾的根源在于雇主责任的归责依据有所发展。随着社会的日益进步，营业性的商事主体，尤其是各种公司法人，承担雇主责任的依据更多地归结为经营成本、风险吸收、社会义务等方面原因，从而导致了实践中无过错原则的适用。因此在我国，雇主责任应适用无过错责任原则，这一点需要在今后的民法典立法中加以确立。

　　（3）关于我国法律规定与雇主责任理论的衔接。雇主承担责任必须具备法律依据，然而我国《民法通则》对雇主责任未作明文规定，相关的规定只有两条，即第43条和第121条。前者规定了企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，主要是从交易型职务行为的角度来规定，适用在侵权型职务行为中，无论从主体的界定还是行为的认定上都显得牵强；后者规定国家机关对其工作人员在执行职务过程中致人损害应承担民事责任，虽然是从侵权法的角度对职务行为进行规定，但是却将主体限定在“国家机关工作人员”范围内，不足以成为规范侵权型职务行为的一般性规定。我国现行《民法通则》对雇主责任未加明确规定是一个法律漏洞，需要今后加以立法填补。对于《民法通则》第43条规定应如何在我国司法实践中适用，前文已经进行探讨。至于《民法通则》第121条的法律适用，这里存在一个问题，就是在解决职务侵权时该法律规定与《国家赔偿法》的冲突问题。

　　根据我国《民法通则》第121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”《国家赔偿法》第2 条亦规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这两条法律规定有相似之处，本文认为在实践操作应从以下三方面来区分和协调：首先，《民法通则》仅规定以“执行职务”为要件，并不关注该执行职务的行为是“违法行使职权”还是合法行使职权，而《国家赔偿法》则强调“违法行使职权”，故国家工作人员合法执行职务造成第三人损害时，只能由《民法通则》来调整。其次，《民法通则》属于民事规范，调整的是民事主体的行为，而《国家赔偿法》是根据宪法（第1条）制定的，是介于行政法与民法的边缘性法律，它调整的是国家机关及其工作人员作为行政主体违法行使行政职权或者司法职权等公法性权力时造成第三人的损害，并非《民法通则》的特别法，故当国家机关以民事主体身份行为时，其工作人员执行职务造成的法律后果只能由《民法通则》来调整。最后，在根据前述原则分析仍难以区分法律适用时，由于《国家赔偿法》后于《民法通则》制定，属于调整国家机关及其工作人员损害他人行为的专门性法律规范，且根据我国国力较弱的实际国情，一般应该优先适用《国家赔偿法》。

　　三、职务侵权行为的民事责任承担

　　职务侵权行为的民事责任承担，从责任主体上看，也可以分为对内责任和对外责任两个方面。

　　首先，对外责任，主要是指由谁来直接对第三人或受害人承担责任。组织对行为人在执行职务过程中因侵权而造成的损害承担赔偿义务。在此项赔偿义务所产生的法律关系中，受害人是当然的权利主体，至于义务主体是谁，学者们有不同看法。一种意见认为，组织与行为人应当承担连带赔偿责任，是共同的义务主体[10]；另一种意见认为，义务主体只能是组织，组织是实体法上的当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告[11].笔者认为，一般情况下，在发生职务侵权行为后，根据法人侵权理论或雇主责任理论，组织应该承担行为的后果，受害人只能向组织请求承担责任。我国的有关立法规定和司法上也基本是这样操作的。在职务侵权行为形成的损害赔偿法律关系中，受害人应向组织请求承担职务侵权行为责任。

　　当然，并不是所有的职务侵权行为的对外责任都由组织一方承担，在特殊情况下，“对于董事实施的同一侵权行为，公司因为机关理论而要对侵权行为的受害人负责，董事则因为违反了一般侵权法上的注意义务而要对侵权行为的受害人负责。公司和董事是此种侵权行为的共同侵权人，故必须共同地和连带地对受害人承担侵权责任。现代各国民商法对此都作了规定。”[12]故当行为人为代表人，其在实施职务侵权行为时主观上具有故意或重大过失时，应当与组织对第三人承担连带责任。法律规定代表人与组织承担连带责任，不仅考虑到他们之间休戚与共的利益关联，更凸显现代公司法对董事责任的加重，以平衡其权力的扩张，防止其权力的滥用，保护公司的正常经营和债权人的合法权益。

　　判例3：李某原为甲公司法定代表人。1998年3月16日，李某辞去甲公司经理职务。3月17日，甲公司向各业务往来单位发出函告通知此事。3月30日，李某等人另行注册成立了乙公司，李某任法定代表人。3月份，甲公司的两个客户给甲公司分别开出两张货物出库单，单上所载货物未征得甲公司同意被乙公司法定代表人的李某提取并结算。甲公司起诉至法院。法院认为李某擅自以自身取代了上诉人甲公司的交易地位，变更了原合同的主体，取得了不正当的经营利益，构成不正当竞争行为。法院判决李某、乙公司连带赔偿甲公司经济损失。[13]

　　行为人为代表人时，承担连带责任主要有两种立法例，其一，规定法人原则上应对受害人承担单独责任，但董事等人有过错的，应与法人一起对受害人承担连带赔偿责任。此为日本立法所采。《日本民法典》第44条首先在其第1项规定法人对其理事或其他代理人因执行职务致人损害承担赔偿责任，然后在其第2项规定“因法人目的范围外的行为，有损害于他人时，于表决该事项时表示赞成的社员、理事及实施该行为的理事或其他代理人，负连带赔偿责任。”其第266（5）条规定，“董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三人也负连带损害赔偿责任。”其二，法人应与代表人对受害人承担连带赔偿责任。此为我国台湾地区民法典所采。该法第28条规定，“法人对于其董事或职员因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”这里甚至不考虑代表人有无过错（此处的过错不是指加害行为的过错，而是指决定实施加害行为的过错）。同时该法第23条规定，“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”这种立法显示出加重代表人责任的立法走向。

　　在判例3中，李某作为乙公司的代表人，违法执行职务侵害他人权利，造成甲公司的损失，法院判决李某乙公司承担连带赔偿责任，与国外公司法相关立法的意旨是一致的。但由于我国《公司法》对此未予规定，而我国《民法通则》第43条规定采用的是法人对受害人单独承担民事责任的方式，对于有过错的代表人应否对第三人承担连带责任，以及法人是否得对有过错的代表人享有追偿权，未作直接规定。因此，法院只能退而求其次，依据《反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”来追究李某和乙公司的连带责任。随着现代侵权法的团体致害行为的加剧，类似判例3的行为并不鲜见，为了保障交易安全，维护受害第三人以及法人本身的利益，应该适当加重公司企业等组织中董事或者其他代表人对第三人的民事责任。即当这些行为人具有故意或重大过失时，行为人的意思不再为法人的意思所淹没，已构成侵权行为之成立要件，公司和董事实际上是此种行为的共同侵害人。为更好地保护受害人，约束代表人的不法行为，促进法人机关的注意义务，藉以保护交易安全，建议我国在公司法中增加规定，“董事或者其他代表人在执行职务有恶意或重大过失时，对第三人应负连带损害赔偿责任。”

　　其次，对内责任，则是指组织或行为人在对外承担相应的责任之后，组织与行为人之间的责任承担。进一步说，即组织对行为人有无追偿权，要求行为人承担相应的民事责任的问题。在一般情况下，在职务侵权行为中，行为的法律后果完全由组织承担，行为人不须承担该行为的民事责任，不会产生职务侵权行为之对内责任。但在某些情况下，职务侵权行为可能导致对内责任的承担：

　　（1）根据公司企业等组织的内部协议，行为人对职务侵权行为应该承担相应的责任，至于此种情形下，组织是否享有追偿权，能否向法院或者仲裁机构起诉要求行为人承担其相应的民事责任，则要区分情况：A、若该责任依据是行为人与组织之间的民事协议，包括组织章程或者劳动合同，则该责任属于民事争议，组织可以据此向法院或者仲裁机构主张追偿行为人应该承担的责任。B、若该责任属于内部管理方面的责任，如公司的管理规范，学校的管理规章等，其管理规范或者规章属于组织内部行政管理方面的规定，不属于民事争议的范畴，故组织不能据此向法院或者仲裁机构主张其权益。而只能根据管理规范的要求，在组织内部，通过工资、奖金发放或者职位晋升等其他奖惩措施，让行为人承担其相应的责任，实现组织的利益。

　　（2）根据法律法规的规定，行为人与组织应该对外共同承担连带民事责任，在组织对外承担责任后，可以根据其与行为人的事先协议或者有关约定，要求行为人承担其相应份额的民事责任，反之亦然。在此情况下，由于该追偿权属于法律的明文规定，故该组织与行为人内部责任承担的争议属于民事争议的范畴，法院或者仲裁机构应予受理。

　　注释：[1] 参见最高人民法院、中国应用法学研究所主编：《人民法院案例选》一九九九年第三辑（总第29辑）载“赵晗诉南楼小学等放学后在校内为教师个人打开水被他人撞翻烫伤赔偿案。”

　　[2] 参见北京市第二中级人民法院（2003）二中民终字第2603号民事判决书。

　　[3] 对于此类道路交通事故责任的归责原则，无论在我国理论界，还是在司法界都存在分歧。根据《中华人民共和国民法通则》第123条规定，高速运输工具造成他人伤害的，属于特殊侵权，应适用无过错责任来进行归责。但我国国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第2条规定：本办法所称道路交通事故，是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为，过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。该《办法》采用的是过错责任归责原则。在我国司法界，审理道路交通事故民事赔偿案件时，通常认为《民法通则》太粗糙，不具操作性，应该适用后者即国务院的《道路交通事故处理办法》来区分双方当事人的责任，并由此进行裁判，该《办法》是处理道路交通事故的专门法规。

　　[4] 王泽鉴《民法学说与判例研究》（第一册），第18-20页。

　　[5] 参见魏振瀛主编：《民法》北京大学出版社2000年版，第679页

　　[6] 参见《德国民法典》第31条规定：“法人对其董事会、董事或依章程所选之其他代理人由于执行权限以内的事务致人损害，由法人承担责任。”

　　[7] 关于“雇主责任”这一概念，目前在我国的民法术语中还没有统一使用，并且在各国法律中也并未一致。德国民法中的“对事务辅助人的责任”，台湾民法中的“雇用人责任”，瑞士债法典规定的“业主的责任”，其规定的内容可以认为与雇主责任相一致；英美侵权行为法中的vicarious Liability，学者译为“替代责任”，或译为“连带赔偿责任”，其含义大致类似雇主责任，但范围广于雇主责任；日本民法规定有“使用者责任”，其范围亦广于雇主责任；国内还有人称之为“转承责任” “代负责任”。虽然这些概念的内涵和外延有所不同，但其基本意义大致相同，都是指雇主对其雇工在执行受雇事务过程中所为的侵权行为必须承担赔偿义务。

　　[8] 罗马法在“准私犯”中规定，船主、旅馆或客栈的主人对产生于自己属员的盗窃和侵害旅客物品行为负双倍赔偿的责任，无论这些物品是否交给了他们。该诉讼是连带的和永久的。参见[意]彼德罗。彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年9月第一版第406页。

　　[9] See ， Mechem， Outline of the Law of Agency，1952，P.349.

　　[10] 参见杨立新、韩海东著：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1990年版，第309页。该书作者一方面认为这种观点值得商榷，但另一方面却又说“受雇人致人损害在主观上有过错时，雇用人与受雇人连带承担赔偿责任”（第310页），而承认雇主与雇工承担连带责任，实际上也就承认了他们是共同的义务主体。

　　[11] 参见张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第83页。

　　[12] 张民安：《公司债权人的法律保护》，载于王保树主编：《商事法论集》（第5辑），法律出版社，2000年版，第323页。

　　[13] 参见中华人民共和国最高人民法院〔1999〕知终字第17号民事判决书。

　　《判解研究》2003年第4期