政府信息依申请公开实施过程中的若干法律问题研究

《政府法制研究》2009年第5期（总第201期）

政府信息依申请公开实施过程中的若干法律问题研究

●在政府信息的界定上，立法规定的不予公开范围过于狭窄，导致行政机关从政府信息的界定问题入手，把认为不宜公开的政府信息排除在外；机关之间工作联系的信息，是否纳入政府信息范畴，应当按工作联系的性质来认定，即属于公共事务的信息应纳入公开范围，而属于内部事务的信息，不宜公开；至于获取类信息属于政府信息范畴，国家立法上已经明确

●在申请公开的目的和用途上，从法理而言，政府信息公开的制度目的，既在于实现“生产、生活、科研等特殊需要”的私益，也在于实现“促进依法行政”的公益，依申请公开中的“主体无限性”原则是推进政府信息公开制度的发展趋势

●在相关制度关系上，专门领域的查阅规定由于出台较早，基于特殊目的、价值取向和功能设计，奉行“公开为例外”的理念，随着《政府信息公开条例》的颁布实施，这种理念正逐步为“公开为原则、不公开为例外”所替代，但是在具体制度上还需进一步细化和衔接

政府信息依申请公开实施过程中的若干法律问题研究

课题组顾问：刘华

课题组组长：罗长青

课题组副组长：吴坚勇

课题组成员：刘华高俊周志华吴偕林侯丹华

课题执笔人：罗长青

上海不是国内第一个选择制度化路径厉行政府信息公开的城市。广州在2002年11月6日就率先颁布了《广州市政府信息公开规定》；汕头紧随其后，于2003年4月17日通过了《汕头市政务信息公开规定》。但上海实施《上海市政府信息公开规定》[1]的努力以及由此收获的实际效果，却给关注政府信息公开话题的人士留下了深刻的印象。

除了富有特色的联席会议体制，以及为组织实施19号令不断推出的各种措施（包括力推15家“公权力大、公益性强、公众关注度高”重点部门的公开，实行政府信息公开目录和指南制度，政府信息公开年度报告等），还应当归功于19号令所提供的依申请公开的制度框架——公民、法人和其他组织可以“向掌握该政府信息的政府机关提出申请”（第十一条），行政机关实施依申请公开行为可以被提起行政复议、行政诉讼（第三十二条第二款）。早于政府信息公开的政务公开，一般只要求（政府认为）与人民群众切身利益密切相关的政府工作事项向社会主动公开。而依申请公开的制度框架，为公民、法人和其他组织提供了按其自身意愿从行政机关获取政府信息的权利。2004年5月19日，也就是19号令施行的第19天，市民D就以该规章为依据向X区房地局提出了有关岳阳路**号有关原始房地产资料的公开申请。此案成为上海的“政府信息公开第一案”。根据2004年度的政府信息公开报告，自5月1日到年底的8个月中，全市行政机关共收到政府信息公开申请8799件；各政府机关收到有关政府信息公开事务的行政复议申请38件，发生政府信息公开的行政诉讼案件6件。2005年全市行政机关收到政府信息公开申请12465件，2006年7533件，2007年6485件，国务院《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）实施的2008年再度增至9388件。由依申请公开而引起的行政复议、行政诉讼案件数也有增无已。

不过，依申请公开争议不断增长的势头，却使行政机关头疼不已。究其原因，一是行政机关在依申请公开中的防御性角色使然。二是依法行政的实际状况与依申请公开的要求不完全适应，实践中的不宜公开与法定公开要求有时会发生脱节。三是立法上制度安排不够严密，或者法律概念不够明确，或者制度与制度之间衔接不畅，或者制度操作性不强等。四是依申请公开在制度实施过程中，尚未形成运作有效的解释和统一协调机制，不断解决实践中提出的问题。尽管遇到这些问题，依申请公开在促进行政机关履行公开义务上的制度价值，仍然被国务院2007年4月5日通过的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《信息公开条例》）肯定下来（第十三条）。重要的是，制度安排上的不尽完善，要随着实践的展开、问题的解决、经验的积累不断得到修正，从而推动依申请公开的制度不断发展。

本课题尝试用案例分析的方法，发现并分析依申请公开实施过程中遇到的一些法律问题。采用案例分析的方法，是基于以下两点认识：第一，相信在具体个案的事实和关系中更能确保得到解决问题的合理方法，从而避免那些超越具体个案的抽象解释所带来的任意性。第二，借用法律社会学的先驱者之一埃利希（Eugen Endich，1862—1922）提出的“活法”（Living Law）概念，上海的政府信息公开是一个不可多得的“活法”标本。无论是国务院《信息公开条例》，还是19号令或者《上海规定》，这些法规、规章创设的法律概念（比如“政府信息”、“过程信息”），有关依申请公开实施的具体规则（比如19号令规定的“非本机关掌握”答复，《信息公开条例》规定的政府信息“不存在”答复），在实践过程中，有的发生了变形，有的得到了发展和创新，也有的被弃之不用[2]。那些偏离了法条字面意义或者立法原意的解释和适用，才是真正管用的法律概念和具体规则。共同创造这些“活法”意义上法律概念和法律规则的，包括负有公开义务的行政机关，也包括提出公开申请的公民、法人和其他组织，还包括立法解释部门、行政复议机关和人民法院。他们在依申请公开所提供的大舞台中，通过互动与合作，形成丰富多姿的生态，共同发展着政府信息公开制度。

依申请公开实施过程中出现的重要法律问题很多，本课题限于研究时间和研究力量，仅取其中争论较多的4个实体性问题，选择一些能反映这些实体性问题的案例作分析研究，一方面努力回答实践所提出的法律问题本身，另一方面也兼作从个案去揭示具体规则如何被实践发展的尝试。至于依申请答复、收费、提供方式和形式等程序性问题，尚有待下一步的研究。

一、关于依申请公开的一般性问题

为框定本课题的研究对象，有必要在对依申请公开的5个实体性问题进行案例分析前，对依申请公开的制度价值，以及依申请公开与主动公开的界分等两个一般性问题作一略论。

（一）依申请公开的制度价值

在主动公开和依申请公开两个制度框架中，也许因为主动公开更能表明政府的姿态和决心，《信息公开条例》似乎更加注重和强调主动公开，不仅用第九条至第十二条的篇幅列举行政机关应当主动公开的范围和重点主动公开的领域，还对主动公开的途径和时限作了规定。但实际上，依申请公开才是政府信息公开制度的拱心石。《信息公开条例》规定的依申请公开制度至少有三条规则保障了公民、法人和其他组织获取政府信息的权利。规则之一，对公民、法人或者其他组织的公开申请，行政机关必须“有问必答”，否则构成“不作为”。规则之二，既是“公开为原则，不公开为例外”，行政机关拒绝公开政府信息的，必须在《信息公开条例》明确的法定不公开理由当中找到依据。规则之三，公民、法人或者其他组织对依申请公开中的具体行政行为不服，有权提起行政复议或者行政诉讼。

尽管主动公开的受益面最为广泛，主动公开最具及时性，主动公开还不得收费，但在行政机关究竟保存着多少政府信息还家底不清的情况下，依申请公开制度使得行政机关随时要接受和回应来自任何人针对任何文件的要求，把主动权从行政机关手中交到了公民、法人和其他组织的手中。如果说，在主动公开制度框架内公民、法人和其他组织对于政府信息的消极权利，那么，在依申请公开制度框架内就是公民、法人和其他组织的积极权利。并且，在当前还无法通过行政复议、行政诉讼监督行政机关履行主动公开义务的情况下，正是由依申请公开的可复议性、可诉性才使政府信息公开更加具有法定义务的特性。如果说公开是一种力量，那么依申请公开就是政府信息公开的力量之源。

（二）依申请公开与主动公开的界分

主动公开与依申请公开，首先并不是从政府信息的内容上去界分，而是公开方式上的差别：主动公开是行政机关将政府信息依据法定要求直接予以公开的方式。依申请公开中，行政机关需要依据公民、法人或者其他组织申请，才予以公开的方式。能够从内容上界分的，其实是公开的政府信息与不公开的政府信息；公开范围中有一部分政府信息，因其关系到不特定多数人切身利益、需要广泛知晓等重要原因，《信息公开条例》要求行政机关必须主动公开，为此还建立了政府信息主动公开目录制度。其余未必主动公开但仍属于公开范围的政府信息，就成了依申请公开目录。这样，主动公开与依申请公开才有了在内容上大体对应的政府信息。不能完全从内容上去界分主动公开与依申请公开，还因为依申请公开的政府信息可以根据客观需要，以主动方式公开；比如行政机关在就同一件政府信息被很多人多次申请公开后，会考虑主动公开，以降低行政成本。

当然，属于主动公开范围的政府信息，《信息公开条例》不鼓励公民、法人或者其他组织再向行政机关申请公开。但是，《信息公开条例》也没有规定，公民、法人或者其他组织申请公开主动公开范围的政府信息，行政机关可以拒绝公开。一是因为确实存在行政机关未履行主动公开义务的可能性；或者行政机关主动公开不充分，比如在政府网站上的主动公开对没有条件上网的公民、法人或者其他组织而言，就是主动公开不充分的。二是基于公民、法人或者其他组织对政府信息形式上有特殊需要的考虑，比如需要获取行政机关主动公开的红头文件原件等。另外，正因为依申请公开本质上属于公开方式问题，而不是公开内容问题，公民、法人或者其他组织申请公开行政机关已主动公开的政府信息，行政机关可以按照《信息公开条例》第二十七条规定，收取因提供政府信息而产生的检索、复制、邮寄等成本费用。

二、关于政府信息的界定

实践中，行政机关拒绝公开当事人申请的政府信息，主要有两大理由，一是被申请的信息不属于《信息公开条例》第二条所定义的政府信息范围，不适用《信息公开条例》；二是被申请的信息虽属于政府信息，但存在不予公开的法定情形。虽然《信息公开条例》中并无“不属于政府信息”作为行政机关拒绝公开理由的直接依据，但《信息公开条例》第二十一条各类答复的前提是“对申请公开的政府信息”。《上海规定》从执行中总结出，是否属于政府信息实际上指向适用范围问题，在其第二十三条第（三）项明确规定“申请内容不属于本规定的政府信息范围的，应当告知申请人并说明有关情况”。

由于《信息公开条例》规定的不予公开情形仅包括国家秘密、商业秘密、个人隐私以及第八条“不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”，而实践中行政机关发现很多政府信息不宜公开，却苦于无法对应任何一项不予公开情形，于是，被申请的信息是否属于政府信息范围，逐渐为行政机关找到的一条“蹊径”而频繁使用，并成为引发争议纠纷的一大问题。

因政府信息的界定问题引起争议纠纷，且至今尚有意见分歧和不同处理方法的，主要集中在机关内部信息、机关之间往来信息以及行政机关获取信息等案件类型。

（一）机关内部事务信息、机关之间工作联系的信息

当事人向行政机关申请公开会议纪要、调查报告、请示批复、内部审核表、发文稿等信息，都是由机关内部或者系统内部（行政机关之间）的行为所产生的。对具有“内部性”的信息，行政机关往往认为对外并不发生效力，因而没有必要公开。但在“外部人”看来，公众对机关内部运作和运作过程的情况也有知情权；何况，有些内部行为的起因和结果都与外部有关联，比如行政执法案卷中的证据材料由外部收集而来，又是对外作出具体行政行为决定的事实依据。

【案例一】H等5人向R县人民政府申请公开调查报告

案情概要：2008年5月6日，N省R县市民H、D等5人向N省B市中级人民法院起诉R县人民政府，要求法院责令R县人民政府向原告公开其申请公开的相关政府信息。H是原R县自来水公司的退休职工。2002年11月25日，R县建设局撤销了原R县自来水公司，并代表县自来水公司与B市联合工贸有限公司负责人签订了一份合资合同，成立了一家新的公私合营供水企业。R县建设局也书面向H承认，县建设局撤销原县自来水公司的做法是违法的，R县建设局虽然是县自来水公司的业务主管部门，但建设局无权代替自来水公司与其他公司签订合资合同。自来水公司改制中产生的质疑，引起了有关部门的重视。2007年6月下旬，R县人民政府组织县政府办经研室、建设局、财政局、审计局、国资中心、法制办、自来水公司等单位（企业），深入多家单位和企业，对原自来水公司改制情况进行调查，事后，调查组出具了调查报告。H、D等5人向R县人民政府申请公开该调查报告时，R县人民政府以“该调查报告不能代表政府意见，只是供领导参考使用的，政府调查报告不属信息公开的范围”为由，拒绝公开。2008年6月11日下午，R县政务公开领导小组办公室给5名退休职工下达了《政府信息公开告知书》，告知书称：“经审查，你们要求获取的政府信息不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》规定的主动公开范围，但可以对特定的申请人依申请的内容以适当的方式公开，可以安排5职工查阅、也可以提供复制件”。

争点：机关内部信息是不是政府信息？如果机关内部信息不是《信息公开条例》第二条所指的政府信息，那么，R县政府认定调查报告为机关内部信息，是否正确？

本案思路整理：R县两次答复前后不一。第二次答复不仅认定调查报告为政府信息，且归入公开范围。值得寻味的是第一次答复，R县政府认为不属于政府信息范围的原因是调查报告“不能代表政府意见，只是供领导参考使用的”。解读其理由，一是调查报告不能视作行政机关的信息，因为它似乎“不作数”，不是R县政府作出正式的、内容确定的、对外产生效力的行为；二是调查报告仅供机关内部使用。

分析：第一个问题，机关内部信息是不是《信息公开条例》第二条定义的 “行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”？《信息公开条例》通篇未直接规定机关内部信息属于“非政府信息”。唯有第二条“履行职责过程中”能据以推断出这个意思，因为“纯属行政机关内部管理的人事、财务等相关信息不属于本条例规定的政府信息”[3]。如果这确实是《信息公开条例》的立法本意，那究竟有什么理由呢？

在本课题阅读范围内的其他国家信息公开立法，罕有将机关内部的信息排除在政府信息范围以外的，但对机关内部信息给予不予公开的保护，倒不乏实例。美国《联邦信息自由法》将“机构内部的人员管理制度和惯例”（related solely to the internal personnel rules and practices of an agency）[4]作为不予公开情形。这里的内部信息，主要指机关人员使用停车设施的规则、午餐时间规定、病假等事务，以及政府调查人员或者检查人员的操作规则、指南和程序手册。这些例子的共同特点是，内部事务过于常规和琐细，与公共利益无涉；有些内部事务被公开后还可能导致某些反管制的规避行为。日本《日本行政机关拥有信息公开法》把“国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息”作为不予公开情形，因为“公开可能对坦率的意见交换、意思决定的中立性造成不当损害、可能产生国民间的混乱、可能不当地给予特定的人利益或不利益”[5]。

可见，立法设定某一类政府信息为不予公开情形，一般是因为公开具有一定危害性。在与公共利益无涉的事务上，为了避免给行政机关增加不必要负担，也允许行政机关不公开（需要说明的是，对这种情况，立法可以赋予行政机关裁量余地，若行政机关认为适当，也可以决定向当事人公开）。我国《信息公开条例》通过“履行职责过程中”的前提条件来限定政府信息的范围，应该也是基于同样的考虑。所以，尽管把机关内部信息归为“非政府信息”在常理上不免令人费解，但却殊途同归地达到了不公开的效果。

第二个问题，R县政府认定调查报告为机关内部信息，是否正确？怎样具体认定机关内部信息？

归纳实践中行政机关在区分内部事务还是外部事务时所采用的判断标准，通常有三个：一是效力范围，如果行政行为的效力及于机关以外，包括社会公众、管理相对人，就不再是机关内部事务，比如行政处罚决定；相反地，行政行为的效力仅限于内部人员，就是内部事务，比如通勤车发车时刻表。与效力范围的判断标准相关的，还有信息用途，比如本案中“只是供领导参考使用的”。二是信息的制作（获取）主体，如果信息是行政机关内设处室或者内部人员制作的，即便是职务行为（供组织性使用），只要不正式代表行政机关的意志，也可作为内部事务的佐证，比如行政机关某个业务处室报送行政首长的书面报告、参阅简报。三是机关事务的属性，即是否与公共利益有关。

本案中，R县政府答复中“不能代表政府意见，只是供领导参考使用”，如果按效力范围、信息制作主体两个标准，调查报告应当属于“机关内部事务信息”。但从调查报告的内容来看，自来水公司改制问题，既涉及公共服务行业以及政府对公共服务行业的管理，又涉及自来水公司及其职工等多方利益，以第三个公共利益标准来看，显然已超出“机关内部事务”范围。

首先，正由于《信息公开条例》规定的不予公开范围过窄，而现实中行政机关并不能做到如此大范围的公开，导致行政机关执行《信息公开条例》时在政府信息的界定环节进行了修正，通过缩小政府信息范围，事实上排除了相当一部分信息的公开义务。把机关内部事务信息排除在政府信息以外是常见做法，且在《信息公开条例》第二条政府信息定义中也能通过“履行职责过程中”的限制条件找到可用的依据。

其次，尽管上述做法有其合理性，但对机关内部事务信息的具体适用，还是应当在实践中明确一些判断标准，以便于行政机关理解与执行，也有利于减少行政机关在处理公开申请过程中的随意性。前文提及的据以认定是否属于机关内部事务信息的三个标准中，采用效力范围标准的实例最为常见，但它能否成为一般规则，却可以存疑，因为实践中必然要回答怎样具体认定对外发生效力的问题。一种理解是，无论行政行为是否最终作出，只要存在对外发生效力的可能性，就是外部行为；本案中的调查报告当属此类，R县政府对自来水公司改制事件进行调查，表明可能以调查报告为依据进一步作出处理决定，因此，调查报告就是R县政府是否对外作出处理决定的决策依据，不是机关内部事务信息。对外发生效力的另一种理解是，只有当行政机关事实上作出了对外发生效力的行为，才构成外部行为；照此理解，R县政府尚未作出针对自来水公司改制的任何处理决定或者决策，调查报告只是机关内部事务信息，可以不予公开。按照前一种理解，决定性因素归根到底仍然是机关事务的属性，而不是效力范围，因为只有对涉及公共利益的机关事务，行政机关才可能作出对外发生效力的行为。按照后一种理解，机关事务是内部还是外部，要取决于是否作出最终对外生效的行为，逻辑上是不圆满的（举例说，行政机关最终未作出处罚决定，其调查取证都是内部事务？）。可见，效力范围标准本身难以在操作中形成有说服力的一般规则。

第三个标准——机关事务是否与公共利益相关，与《信息公开条例》中“纯属行政机关内部管理的人事、财务等相关信息不属于本条例规定的政府信息”的立法本意相吻合，也是较为理想的理解。不过，按照公共利益标准，机关内部事务信息将受到严格限定，导致当下实践中的一些难题难以得到解决。本案中，我们可以想象公开调查报告可能带来的不利影响，比如调查报告未经R县政府一定审核程序、集体讨论决定、负责人签发而内容不确定，或者调查报告内容可能暗示政府未来可能采取的行动从而可能使利益相关方误解等。在这些情况下，R县政府怎样答复H等人？如果《信息公开条例》把内容不确定以及内容虽然确定但公开后仍可能引起社会误解和混乱的政府信息归入不予公开范围，那么，事情对R县政府来说就会明朗得多。但《信息公开条例》并未提供足够的不予公开情形，R县政府不能依据《信息公开条例》答复H等人不公开。此时，R县政府从政府信息的界定入手，把调查报告作为“非政府信息”，就具有一定的合理性。看来，在《信息公开条例》规定的不予公开范围过窄的情况下，按公共利益标准来认定机关事务信息内，过于严格，在实践中难以做到。

因此，课题组建议，适当放宽对机关内部事务信息的界定范围，不仅以是否与公共利益有关为主要判断标准，还可兼采信息制作（获取）主体的标准，即从《信息公开条例》第二条对政府信息的定义中寻找依据，政府信息是“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的”，信息的制作（获取）主体必须是行政机关，而不是行政机关的领导、公务人员或者内设处室。行政机关制作（获取）的信息，可以从行政机关加盖印章来认定，还可以包括行政机关以一定形式认可为自身所为的相关信息，比如行政执法人员受行政机关授权制作（获取）的行政执法证据材料（调查笔录、现场勘察笔录、证明违法行为的照片及录像等）。这些证据材料一经制作（获取），内容即确定，视同行政机关制作（获取）的信息，而不论最终是否作出对外发生效力的执法决定，应当作为政府信息。但是，行政机关所属的公务人员、内设处室起草的文稿，行政机关有关领导提出的审核意见等，目前难以做到公开的，建议视作非由行政机关制作（获取）的信息，归入机关内部事务信息。

结论：立法规定的不予公开范围过于狭窄，导致行政机关从政府信息的界定问题入手，把他们认为不宜公开的政府信息排除在外。对这种现象不能简单否定，而应当在规范政府信息公开工作的同时提供出路。相对于行政机关以机关内部事务信息不属于政府信息为由拒绝当事人的公开申请，立法直接把机关内部事务信息作为不予公开情形加以排除，后者在逻辑上更讲得通，操作中也更为明确、易行。因此，适当时从立法上完善最为理想。在立法完善以前，需要在操作中适当放宽对机关内部事务信息的认定。也就是说，机关内部事务信息主要指与公共利益无关的纯内部事务信息；而由内部人员、内设处室制作（获取）的、不能作为行政机关行为的相关信息，也可以作为机关内部事务信息。

【案例二】公民申请公开某市政府办公厅向其他行政机关下发的通知

案情概要：有公民向某市政府办公厅申请公开《某市人民政府办公厅关于印发某市市级卫生事业投融资改革实施方案的通知》[以下简称7号文件]。7号文件的起草部门——市发改委认为，文件的主送单位是各区县人民政府和市政府有关委、办、局，不是向社会公开的文件，建议不予公开。

目前，7号文件的全文仍未公开，据课题组从互联网搜索，该文件重点明确了三个基本原则：一、卫生事业的投融资机制改革，要与卫生事业的管理体制改革同步推进，政府部门将从“办卫生”转变为综合运用经济、法律和行政等手段“管卫生”；二、明晰卫生事业单位的产权关系，推进医疗机构的成本核算、企业化管理和资产运作，实现政府投资效益的优化；三、充分调动卫生系统及其他社会投资主体的积极性，形成面向社会的政策入口，形成政府与社会投资的合力[6]。

课题组还从互联网搜索到，某市财政局、中国人民银行某分行于2008年6月5日向各市级预算单位，各国有商业银行、股份制商业银行某（市）分行，某银行、某农村商业银行下发并向社会公开的《关于印发<某市市级财政资金国库集中支付管理暂行办法>的通知》（以下简称26号文件）第四十一条援引了7号文件：“根据《某市市级卫生事业投融资改革实施方案》和《关于推进本市市级医疗机构管办分离改革方案》的要求，某医院发展中心管理的市级公立医疗机构基本建设经费、部门预算中用于固定资产的支出，以及市级公立医疗机构药品收支返还（除用于社区卫生服务、预防保健等其他卫生事业外）所形成固定资产的部分，仍按现行程序，由该中心向财政部门提出申请，经财政部门审核同意后直接下拨到该中心并相应增加其资本金，由该中心按上述直接支付程序进行拨付”[7]。

争点：本案中，某市政府办公厅向各区县政府、市政府有关委、办、局下发的7号文件，已不限于“案例一”所讨论的在一个行政机关内部流转的信息，而是行政机关与行政机关之间工作联系的信息，发文对象不是公民、法人或者其他组织，这类信息是否可以归入机关内部事务信息？

本案思路整理：市发改委的思路，是以发文对象来推断文件内容是否属于机关内部事务，7号文件的发文对象全部都是行政机关，而非公民、法人或者其他组织，因此不属于政府信息。而从7号文件的内容来看，却涉及了行政机关以外的一些主体，包括卫生事业单位、医疗机构、卫生系统和社会投资主体等。

分析：发文对象的认定标准，隐含着效力标准——如果发文对象不是公民、法人或者其他组织，那么文件对公民、法人或者其他组织也就不具有行政法上的影响或效力。

问题是，除了发文对象，其他主体都无权查阅文件？如果是这样，市长每年向人大代表所作的政府工作报告就无需向社会公开，财政局向人大提交审议的财政预决算报告也无需向社会公开。政府信息公开的制度目的是把政府行为置于社会公众的监督之下，而非基于，更不限于政府信息的制作目的，因此，有权查阅文件的主体也就不应当限于发文对象。7号文件主送各区县政府和市政府有关委、办、局，目的是让这些行政机关知悉后，按照文件要求去组织实施、执行或者给予配合，各区县政府和有关委、办、局将采取具体改革措施。如果公民、法人或者其他组织不能查阅7号文件内容，也就无从了解各区县政府和有关委、办、局采取的具体改革措施是否与7号文件一致。所以，如果7号文件不是保密文件，就不能排除发文对象以外的公民、法人或者其他组织查阅7号文件的内容。

还有一个问题，是不是因为发文对象只是行政机关，7号文件对公民、法人或者其他组织就不具有行政法上的影响或效力？这种行政法上的影响和效力，是直接影响还是连间接影响也包括在内？是不是只有受到行政法上影响和效力的对象，才有申请公开的主体资格？如果仅以发文对象为依据，那么7号文件对并非发文对象的公民、法人或者其他组织便无行政法上的直接影响和效力。但是，是否有权查阅7号文件，既关系到公民、法人和其他组织对各区县政府和有关委、办、局根据7号文件采取具体改革措施进行监督的可能；也关系到公民、法人和其他组织根据7号文件预测、安排自身活动以实现利益的可能（根据《信息公开条例》第十三条规定，满足公民、法人和其他组织“自身生产、生活、科研等特殊需要”也是政府信息公开的制度功能），因而对7号文件的查阅权构成公民、法人和其他组织的间接影响。如果7号文件对公民、法人和其他组织构成行政法上的直接影响和效力，那么，根据正当程序原则，行政机关就负有主动公开7号文件的义务；如果构成间接影响和效力，则公民、法人就有充分理由申请公开7号文件。由此可以得出，在很多情况下，行政机关之间工作联系的文件，除了对发文对象有行政法上的影响和效力外，往往还及于第三方（包括公民、法人和其他组织）。

结论：机关之间工作联系的信息，是否纳入政府信息范畴，应当按工作联系的性质来认定，即属于公共事务抑或机关纯内部事务。具体来说，可以把行政机关之间的工作联系分为两类，一类是有关纯内部事务的工作联系，比如上下级机关之间调动公务人员的文件，不属于《信息公开条例》第二条的政府信息范畴。另二类是有关公共利益的工作联系，比如7号文件市级卫生事业投融资改革方案，涉及政府提供医疗服务职责的体制改革问题，不能作为机关纯内部事务信息。涉及公共利益的工作联系，社会公众即与之具有利害关系，或者说具有行政法上的影响或效力。其实，某市财政局、人行某分行26号文件的内容涉及财政性资金流转，7号文件被这样一个已向社会公开的文件明确引以为据，也可以看作7号文件具有公共事务性质信息的佐证。

（二）行政机关获取的信息

《信息公开条例》第二条的政府信息包括制作类和获取类。由于获取类信息既包括行政机关从其他国家机关获取的信息，又包括行政机关从公民、法人和其他组织获取的信息，对后者是否属于政府信息范围的问题，在实践中引起了较大争议。反对意见认为，把获取类信息也纳入政府信息范围，使政府信息公开制度的适用范围过宽，显然不符合我国当前实际；把“公开为原则，不公开为例外”的原则适用于获取类信息，不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益；况且，对于获取类信息，行政机关也难以保证其真实、准确。支持则意见认为，《信息公开条例》第二条规定获取类信息也属于政府信息范畴，是借鉴了一些国家的立法例，比如《日本行政机关拥有信息公开法》将适用该法的行政文件定义为“行政机关的职员在职务活动中制作或获得的，供组织性使用的，且由该行政机关拥有的文书、图画以及电磁性记录”。《韩国公共机关信息公开法》也有类似定义，“公共机关在履行其义务的过程中起草、获得与管理的事项，它们以文书、图画、照片、胶卷、磁带、幻灯片以及由计算机所处理的媒介等予以记录”。从政府信息公开制度目的分析，行政机关在履行职责过程中从公民、法人和其他组织获取的信息，一般涉及到行政机关作出决定的事实认定，事实认定又是影响行政行为合法性与合理性的必需环节，比如许可机关在核发许可证前应当审查申请人提交的材料，如果申请人不符合许可条件而颁给许可证，意味着行政许可行为违法。因此，涉及事实认定的获取类信息对于履行职责行为受到公众监督是有意义的，而公众监督对于政府行为施与一定的压力，是民主与法治原则的根本要求。当然，推进政府信息公开制度并不能脱离现实，对获取类信息的构成还是需要有所界定。

【案例三】L向P区司法局申请公开人民陪审员名单

案情概要：2008年6月19日，L向P区政府要求获取“P区司法局在履行职责过程中应当依法获取的由P区人大常委会任命的由P区人民法院抄送并公告的完整、全部的人民陪审员名单纸质文件”。P区司法局6月24日作出答复，“您申请获取的政府信息不属于本机关的掌握范围，本机关根据《某市政府信息公开规定》第十二条第（三）项的规定，予以告知。建议您向P区人民法院政治处咨询，联系方式为……”。L对此答复不服，向P区政府申请行政复议。复议期间，P区司法局发现其2008年6月24日作出的答复中所引用的《某市政府信息公开规定》第十二条第（三）项是已被废止的规章，便自行撤销了答复，并向L提供了其要求获取的人民陪审员名单。

争点：L要求获取的人民陪审员名单属于《信息公开条例》第二条政府信息范畴，还是司法信息？法院将人民陪审员名单抄送给区司法局，区司法局必然得到了人民陪审员名单，这是否构成《信息公开条例》定义政府信息时所明确的“在履行职责过程中”“获取”？

本案思路整理：P区司法局答复“不属于本机关掌握”，是依据了19号令第十二条第（三）项“不属于受理机关掌握范围的，应当告知申请人；能够确定该信息掌握机关的，告知联系方式”。从其告知L向“P区人民法院政治处咨询”的行为分析，当时区司法局认为人民陪审员名单是司法信息；即使区司法局获取了该人民陪审员名单，也不应当由区司法局负责公开。

区司法局最终向L公开人民陪审员名单的行为本身，已经否定了答复中“不属于本机关掌握”的结论。P区政府向市政府提交的《关于L行政复议申请驳回理由的答复》对人民陪审员名单是否属于政府信息作了进一步阐述，“根据《信息公开条例》第二条、《最高人民法院、司法部关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》第九条之规定，人民陪审员名单的任命权是由人民法院院长提名，经人大任命，且人民陪审员制度的实施主要由人民法院直接行使。狭义理解认为该人民陪审员制度及名单的直接获取应属司法信息。广义理解认为司法行政机关有会同人民法院选聘人民陪审员提出意见的义务。故人民陪审员名单的获取只有人大或法院抄送给司法行政机关时，才成为司法行政机关的信息”。

L向P区政府提交的行政复议申请书称，“根据《全国人民代表大会常务长远会关于完善人民陪审员制度的决定》第八条、第十五条、第十七条、第十九条的有关规定和最高人民法院、司法部印发的《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》第九条、第十五条、第十六条、第十七条的规定，申请人申请获取的信息属于被申请人的职责权限范围，被申请人有责任有义务从P区人民法院向社会公告的载体上，从向被申请人抄送的正式文件上获取该政府信息，并依申请公开提供给申请人”。

从以上材料可见，L和P区政府在区司法局获取的人民陪审员名单属于政府信息的问题上意见一致。

分析：确实，人民陪审员制度属于司法诉讼范畴。按照《最高人民法院、司法部关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》（以下简称《实施意见》）第九条：“基层人民法院应当将任命决定书面通知人民陪审员本人及其所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织，并将任命名单抄送同级人民政府司法行政机关，同时向社会公告”，人民陪审员名单是由人民法院制作的，由此可以肯定其司法信息的属性。但按照《信息公开条例》第二条定义来推断，即使是司法信息，如果被行政机关在履行职责过程中获取，也应当纳入政府信息范畴；正如个人信息被行政机关在履行职责过程中获取后转化为政府信息一样。

关键在于，这种获取不是偶然的，而是制度性的、行政机关为履行职责而享有的一种特权。根据《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》和《实施意见》，作为管理司法行政事务的司法局，对人民陪审员的任免、培训、考核等方面负有职责。司法局为履行这些职责，客观上需要从人民法院那里获取名单。由于行政机关采集各类信息必须基于法定授权并要求与履行职责相关，这种获取特权一般应当有法定依据授予之。在本案中，区司法局的获取是以《实施意见》第九条的“抄送”规定为依据。尽管社会公众也可以从人民法院“同时向社会公告”的途径查阅到名单内容，但这种查阅与司法局为履行职责而获取在权源和性质上都是不同的。

结论：获取类信息属于政府信息范畴，这是我国立法上的既成事实。属于《信息公开条例》第二条政府信息范畴的获取类信息，应当限定在行政机关因履行职责而获取的范围。具体可以从两个方面来判断：一是为履行职责而获取；二是，一般情况下，获取有法定依据。P区司法局在履行其法定职责过程中获取了人民陪审员名单，那么该局保存的这份名单就属于政府信息范畴。

三、申请公开的目的、用途

《信息公开条例》颁布之前，大多数政府信息公开地方立法规定的依申请公开制度都没有对申请目的或用途提出要求，“法无禁止即自由”，申请人在向行政机关申请公开时，不需要说明申请目的、用途或者自己与被申请的政府信息之间存在利害关系。换言之，这些地方立法允许依申请公开实行“主体无限性”原则。

但“主体无限性”原则并非没有在实践中受到挑战。首先是，在既有制度和做法的惯性下，行政机关认为申请人应当基于自身利害关系才能申请公开。这是因为在一些专门领域，有权查阅行政机关所保存的这些信息的主体，都必须是特定法律关系的利害关系人，否则行政机关可以拒绝提供查阅。比如，房地产资料登记查阅制度中，除房地产登记册可供公开查阅外，原始凭证只有七类单位和个人有权查阅[8]。在行政复议材料查阅制度中，仅复议申请人和第三人才可以查阅被申请人提交的证据、依据或者其他材料。上海的政府信息公开第一案——D向X区房地局申请公开岳阳路**号房屋资料，X区房地局答复“D不是产权人，故不能提供查阅”，即依据了《上海市房地产登记资料查阅暂行规定》的思路。再有一个是关于政府信息公开的行政诉讼原告资格问题。政府信息公开制度推行之初，有观点认为，如果申请公开的政府信息与申请人没有直接利害关系，法院可以裁定不予受理或者驳回起诉。因为《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。当然，这一观点因为把申请人与政府信息之间的利害关系，与申请人与具体行政行为之间的利害关系混为一谈，把政府信息公开申请人资格与行政诉讼原告资格等同，遭到了法院人士的反驳[9]。

《信息公开条例》第十三条使“主体无限性”原则遭到了直接的否定。该条规定，“除本条例……规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息”。不仅如此，国务院办公厅《关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见》（国办发[2008]36号）进一步规定，“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”。

至此，实践中已经按照“主体无限性”原则实施依申请公开的地方行政机关，只得将信将疑：如果《信息公开条例》第十三条的三种特殊需要是强制性规范，为什么《信息公开条例》第二十条有关公开申请的操作性规定中无此要求？况且，基于“生产、生活、科研等特殊需要”而申请公开，是否应当由申请人举证，行政机关又如何具体认定呢？

【案例四】W向J区房地局申请公开房屋拆迁许可证

案情概要：W是J区4号扩大拆迁地块的拆迁居民，她向J区房地局申请公开3号、5号等拆迁地块的房屋拆迁许可证。区房地局认为，W申请公开的政府信息与其本人没有利害关系，拒绝向W公开。

争点：行政机关以申请人并非基于生产、生活、科研等特殊需要为由拒绝公开，是否成立？

本案思路整理：可以从立法和具体适用两个层面来讨论这一问题。立法层面，《信息公开条例》第十三条规定把生产、生活、科研等特殊需要作为依申请公开的前提，是否合理？具体适用层面，又可以从两个角度分析；一是对《信息公开条例》的解释，第十三条是引导性规定还是强制性规定？二是个案的事实认定，行政机关如何认定申请人是否基于生产、生活、科研等特殊需要？

分析：首先分析《信息公开条例》第十三条规定的合理性。政府信息公开立法是否应对申请公开的主体进行限制，与立法所认同的政府信息公开目的有关。《信息公开条例》第一条规定，“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例”。尽管没有“知情权”的表述，这条立法目的还是表达了政府信息公开制度建立的基础。为使公民、法人和其他组织实现对行政权力的监督以及有序、有效地参与一定公共事务的管理，获取政府信息是必要、必须的。从这个意义上说，谁都可以请求信息公开，而无需说明自己申请公开的目的和用途。基于“一切权力属于人民”，政府的存在和行动从根本上都是为了确保公民权利的实现，政府信息也应当为公民、法人和其他组织所利用。前者是公益需要，后者是私益需要。显然，《信息公开条例》第十三条的生产、生活、科研等特殊需要只是对应了私益需要。如果《信息公开条例》无意在依申请公开环节满足公益需要，只能通过主动公开的政府信息来实现，那么，在行政机关拒绝履行主动公开义务而行政复议、行政诉讼制度又暂时无法提供救济的情况下，主动公开环节上的公益需要也缺少强有力的保障。如果是这样，《信息公开条例》第一条“促进依法行政”的立法目的恐怕也就无从实现了。所以，否认“主体无限性”规则，就是否认公民、法人和其他组织为了监督行政行为而申请公开的权利，这在一定程度上是对《信息公开条例》第一条立法目的的背离。

当然，对《信息公开条例》第十三条也可以作两种解释，一种是把生产、生活、科研等特殊需要理解为强制性规定，不具有这些特殊需要将使申请人承担不利后果，正如国办发[2008]36号文件所进一步规定的，如果认定W不是基于生产、生活、科研等特殊需要而申请公开3号、5号地块的房屋拆迁许可证关系，区房地局可以不予提供。另一种把是生产、生活、科研等特殊需要理解为引导性规定，仅仅用于引导公民、法人和其他组织基于特殊需要而申请公开，比如行政机关在格式化的公开申请书设计申请用途一栏，但并不强制以特殊需要为公开前提，即使申请人与所申请公开的政府信息之间没有利害关系，行政机关也不能拒绝提供。后一种解释对于在实践中缓解依申请公开成本问题是有益的。

最后，从操作层面讲，即使把《信息公开条例》第十三条的特殊需要理解为强制性规定，行政机关在事实认定时也会发生困难。困难在于，生产、生活、科研等特殊需要是主观问题，不是客观事实。如果W声称她申请公开相邻地块的房屋拆迁许可证，是为了比较相邻地块的拆迁运作，最终维护自身补偿利益，J区房地局无法认定，W不是基于生活的特殊需要而申请公开。

结论：从法理而言，政府信息公开的制度目的，既在于实现“生产、生活、科研等特殊需要”的私益，也在于实现“促进依法行政”的公益，依申请公开中的“主体无限性”原则是推进政府信息公开制度的发展趋势。从操作效果来看，不论对《信息公开条例》第十三条作何种理解，行政机关都难以援引该条拒绝向申请人公开。

四、专门领域的查阅制度与政府信息公开制度

在《信息公开条例》和地方出台的政府信息公开立法以外，国家或者地方在一些专门领域也建立了查阅制度，有些查阅制度能与政府信息公开的规定顺利衔接，但有些查阅制度在查阅主体范围、查阅范围等具体规定上是不一致的。前一种情况如《行政许可法》第五条规定，有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。该法第六十一条第二款规定，公众有权查阅行政机关监督检查记录。这类情况少有争议，本课题不作赘述。

后一种情况如《行政复议法》第二十三条第二款规定，申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。公安部《道路交通事故处理程序规定》第十条规定，涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私，以及应当事人、证人要求保密的内容外，当事人及其代理人收到道路交通事故认定书后，可以查阅、复制、摘录公安机关交通管理部门处理道路交通事故的证据材料。公安机关交通管理部门对当事人复制的证据材料应当加盖公安机关交通管理部门事故处理专用章。行政复议的查阅制度在查阅主体上比政府信息公开的范围小得多，供查阅的也只是一部分行政复议案卷。道路交通事故的证据材料中，不予公开的情形除了与《信息公开条例》规定相同的国家秘密、商业秘密、个人隐私外，又扩大到当事人、证人要求保密的内容。专门领域查阅制度与政府信息公开在具体规定上的不一致，给行政机关答复公开申请时造成了法律适用上的困惑。

（一）房地产登记资料查阅与政府信息公开

根据《上海市房地产登记条例》第四条第二款规定，市房地局所属的上海市房地产登记处（以下简称市登记处）负责本市房地产登记的日常工作。区、县房地产登记处受市登记处委托，具体办理房地产登记事务。房地产登记事务是市登记处以及区、县房地产登记处履行的行政职能，房地产登记资料也因而被纳入政府信息范畴。

上海的房地产登记资料查阅制度是地方性法规《上海市房地产登记条例》建立的。该条例第二十一条规定，“房地产登记册可以公开查阅、抄录和复印；申请登记文件可以供有关当事人查阅、抄录和复印。具体办法由市人民政府规定”。根据这一授权，1998年7月29日，上海市人民政府发布了《上海市房地产登记资料查阅暂行规定》（以下简称《查阅规定》）。《查阅规定》把房地产登记资料分为两类，一类是房地产登记申请人提交的房地产原始凭证；一类是房地产登记册。登记册是房地产登记机构从原始凭证中选取的部分信息，比如房地产的坐落、权利人姓名（名称）、房屋或土地面积、房地产抵押权、典权、租赁权等其他权利的设定范围、房地产权利的限制状况等。为了维护房地产交易安全，登记册可以公开查阅；但根据《查阅规定》第七条规定，原始凭证仅供两类主体查阅：履行职权的机关，利害关系人。

原始凭证作为市登记处或者区、县房地产登记处在履行职责过程中获取的政府信息，应当按照《查阅规定》仅对两类主体提供查阅，还是按照政府信息公开的“主体无限性”规则对任何人提供查阅呢？

【案例五】D向X区房地局申请公开房地产登记信息

案情概要：2004年5月19日，D依据19号令向X区房地局申请公开其父及全家在1968年7月16日迁出原住所岳阳路**号前的有关原始房地产资料。因为“该处房屋由其父于1947年以240两黄金从法商中国建业地产公司购买，自1947年9月1日起至1968年7月16日，D一家实际居住该房屋”。X区房地局于5月23日书面征询当时该房屋产权人上海某集团有限公司是否同意公开的意见，未获答复。6月7日，X区房地局下属档案中心书面答复D：“该处房屋原属外产，已由国家接管，D不是产权人，故不能提供查阅”。D不服，向X区法院提起行政诉讼。庭审中，D认为，X区房地局拒绝公开的理由不是19号令规定的免予公开范围。X区房地局的答辩理由之一是，D的申请应当符合《查阅规定》，既然D及其父亲都不是房屋产权人，就没有权利查阅其他人所有房地产的档案资料。

争点：对于《查阅规定》与19号令在查阅主体问题上的规定不一致，应当怎样解释和具体适用？

本案思路整理：本案被称为上海“政府信息公开第一案”。19号令刚刚施行，该案就提出了包括房地产登记资料查阅、档案查阅与政府信息公开之间冲突的尖锐问题（档案查阅与政府信息公开之间的冲突下文再作讨论）。

根据《查阅规定》，D不具有对岳阳路**号房屋原始凭证的查阅资格；但19号令奉行“主体无限性”规则，对包括D在内的任何人都允许申请公开上述房屋原始凭证。故而D跳开《查阅规定》，把原始凭证作为政府信息直接向X区房地局申请公开。但X区房地局则相反，跳开19号令而援引《查阅规定》予以拒绝，显然是认识到19号令与《查阅规定》在查阅主体资格上的不同规定。

X区房地局收到D的公开申请后，不可避免地要对19号令和《查阅规定》的适用作出决定。对这两个依据之间关系的解释，有两种思路。第一种思路认为，19号令属于市政府规章，在效力等级上高于市政府规范性文件《查阅规定》，因而应当优先适用19号令。第二种思路认为，《查阅规定》是对房地产登记资料这一特定领域的查阅行为作出的规定，可视为政府信息公开的特别规定，应当优先适用《查阅规定》。可以看出，这两种思路都是在19号令与《查阅规定》之间存在冲突的前提下提出的具体适用方案。

关键在于，第一，《查阅规定》与19号令是否在本质上互相冲突？既然房地产登记资料属于政府信息，房地产登记资料查阅制度也就属于专门领域的政府信息公开范畴。《查阅规定》与19号令之间就不应当存在本质冲突。那么，怎样解释这两个依据在查阅主体问题上的不一致呢？第二，如果《查阅规定》与19号令在本质上不冲突，行政机关在实务中又应当怎样具体适用19号令和《查阅规定》？

分析：关于19号令与《查阅规定》在本质上的相互关系。细看起来，在保护个人隐私和商业秘密的问题上，这两个依据的内在逻辑是相通的。按照19号令第十条规定，“属于个人隐私或者公开可能导致对个人隐私权造成不当侵害的”和“属于商业秘密或者公开可能导致商业秘密被泄露的”的两种情形，行政机关可以（而不是应当）免予公开，实际上是赋予行政机关裁量权；根据第十条第二款，行政机关遇到上述两种情形，应当在不公开所要保护的个人隐私（商业秘密）与公开要保护的公共利益之间进行衡量，如果公共利益超过了个人隐私（商业秘密），行政机关应当决定公开。在房地产登记资料的查阅领域，一方面，《查阅规定》划定了维护房地产交易安全所必需的、有必要让社会知晓的房地产登记册信息范围，即使登记册信息涉及到特定个人或者特定组织，也必须公开供公众查阅。这一划定是出于维护房地产交易安全（公共利益）的考量，与19号令第十条第二款一致。另一方面，《查阅规定》又出于保护个人隐私（商业秘密）的目的，规定原始凭证一般情况下不公开，与19号令第十条第一款一致；但对于特殊主体（履行职责的特定机关和利害关系人），原始凭证可查阅，这又与19号令第十条第二款一致。由此可见，《查阅规定》对房地产登记册和原始凭证的查阅规定，其制度设计应当是要对行政机关在个人隐私（商业秘密）与公共利益之间如何进行衡量作出的统一规定，是对19号令第十条第一款、第二款的具体化。这样看来，《查阅规定》非但不与19号令对立、冲突，甚至还应该充当行政裁量基准的角色。房地产登记查阅制度应当属于政府信息公开制度范畴。

不过，以上结论只是一种应然（由这两个依据的本质和制度设计意图推导出来），而制度目的上的一致和共通，并不等于实现目的的方法和手段在实然上也达到了一致和共通。毕竟《查阅规定》是市政府1998年制定的规范性文件，时间上早于19号令。19号令、甚至《信息公开条例》和《上海规定》出台以后，也没有对此前出台的单行法律、法规、规章所确立的专门领域查阅制度进行清理。何况，包括19号令在内的政府信息公开立法的具体规定合理性本身也在不断受到质疑和批评。以下由D一案引起的讨论反映了19号令与《查阅规定》在实然上的不协调。

关于19号令与《查阅规定》在具体适用中的相互关系。既然D依据19号令申请政府信息公开，X区房地局也应当依据19号令答复D。也就是说，要回答实体上究竟是否可以公开的问题，19号令遵循的规则是，除非存在第十条规定的6种免予公开情形之一，否则行政机关不得拒绝公开。然而，基于前面的分析，《查阅规定》属于房地产登记资料查阅领域的政府信息公开制度范畴，是对19号令的具体化，由此，《查阅规定》是可以被适用的。而按照《查阅规定》，D不是利害关系人，就无权查阅。X区房地局的两难困境是，如何依据19号令作出实体上不予公开的决定？

一种方案是，19号令第十条第一款第（六）项，法律、法规规定免予公开的其他情形。《查阅规定》是市政府依据《上海市房地产登记条例》的授权而制定，是不是可以视同具有该地方性法规的同等效力？如是，X区房地局就可以依据《查阅规定》，认定D不具有查阅主体资格。然而，由于《信息公开条例》和《上海规定》都不再把“法律、法规规定免予公开的其他情形”作为不予公开情形，19号令已经废止，而这一方案必须建立在19号令“法律、法规规定免予公开的其他情形”的基础上，显然对今后的实践没有太大价值。

另一种方案是，不公开是基于对商业秘密的保护。D申请公开的岳阳路**号房屋原始资料，可以推知是X区房地局在办理房地产登记时从房地产登记申请人那里获取的文件。这类文件不同于行政机关制作的文件的特点是，它们的内容往往属于关系到特定个人或者特定组织的信息（当然，行政机关制作的文件内容也可能涉及特定个人或者特定组织）。对于行政机关获取的特定个人或者特定组织的信息，有的观点认为不能适用“公开为原则，不公开为例外”的原则（随着政府信息公开实践的展开，这种观点获得支持的程度也越来越高），恰恰相反，应该倒过来适用“不公开为原则，公开为例外”的原则。两者的重要区别在于，对行政机关获取的特定个人或者特定组织的信息，根据后者，行政机关不需要说明不公开的理由就可以决定不公开；但根据前者，行政机关决定不公开必须说明法定理由，正如19号令所规定的，拒绝公开的理由是为了个人隐私或者商业秘密。显然，必须说明法定理由才能不公开，较之于不需要说明理由而不公开，后者更有助于对特定个人和特定组织信息的保护。

事实上，19号令选择了必须说明法定理由才能不公开的规则（《信息公开条例》和《上海规定》也是同样）。因此，X区房地局只有把岳阳路**号房屋原始资料认定为商业秘密，才能答复不予公开。《查阅规定》在衡量公共利益与个人隐私、商业秘密之间的价值时，其采用的方法是限定查阅主体范围（而不是对信息内容加以区别），只要属于有权查阅主体范围，就可以公开所有的原始凭证。这与19号令从信息内容上区别个人隐私、商业秘密的路径是不同的。如果X区房地局严格按照19号令规定行事，也许会发现，上海某集团有限公司关于岳阳路**号房屋的原始资料并非都涉及商业秘密，因而有部分原始资料可以向D公开；但如果按照《查阅规定》行事，全部原始资料都不能向D公开。适用不同依据所得出的结论是不同的。可见，19号令与《查阅规定》有着共同的制度目的，但由于在实现制度目的的方法和手段上迥异其趣，结果导致了实践中的两难困境。

结论：19号令与《查阅规定》尽管在本质上并不冲突，都属于政府信息公开制度范畴，《查阅规定》应当是房地产登记资料领域中的政府信息公开制度。但两者在技术层面的制度设计区别，使得实践中的具体适用发生了不一致。课题组建议对《信息公开条例》出台之前已经建立的专门领域查阅制度进行清理。如果有些专门领域查阅制度是政府信息公开法规、规章的具体化或者实施性规定的（也有些专门领域查阅制度另有自身特性，立法中的考量因素和内在逻辑也与政府信息公开有所不同，故不能作为政府信息公开的具体化），则不应当与政府信息公开法规、规章相抵触；如有抵触，则应当修改、废止。同样重要的是，通过清理工作和政府信息公开法规、规章在实施过程中遇到各种问题的研究解决，应当对政府信息公开法规、规章的具体规定合理性进行反思，并修改完善实践中被证明不合理的内容。

（二）档案查阅与政府信息公开

档案查阅与政府信息公开两个制度之间的关系问题，在《信息公开条例》和19号令颁布之前就被提了出来。因为《档案法》第十九条规定，“ 国家档案馆保管的档案，一般应当自形成之日起满三十年向社会开放。经济、科学、技术、文化等类档案向社会开放的期限，可以少于三十年，涉及国家安全或者重大利益以及其他到期不宜开放的档案向社会开放的期限，可以多于三十年……”，换言之，政府信息一旦从行政机关移交到国家档案馆，就可能因《档案法》位阶更高而导致相当一部分成为档案的政府信息无法公开。尽管有些档案可以提前开放，但由于档案开放前需经过鉴定，操作中仍可能出现这种情况，即保存在行政机关时处于公开状态的政府信息，移交国家档案馆后不能及时向社会开放。如果移交到国家档案馆的政府信息都适用档案法律、法规，是否会造成政府信息公开制度落空的后果，因为行政机关基于不愿意公开的动机，可能借移交国家档案馆而规避公开义务之履行。我国档案法律、法规在档案开放问题上的保守立场，确实是推行政府信息公开需要研究并解决的问题。

【案例五】之二 D向X区房地局申请公开房地产登记信息

案情概要：D一案在行政诉讼一审、二审期间，X区房地局答辩理由之一是D要求查阅的原始凭证是该局保存的房地产档案资料，按照《中华人民共和国档案法》和《上海市档案条例》规定，档案是否开放，事先应当经保存机关同意；而该局据以作出是否同意的依据，就是前面讨论的《查阅规定》。

争点：岳阳路**号房屋原始资料尚保存在X区房地局，在这种情况下，对D申请公开的答复，X区房地局应当在档案法律、法规和19号令之间如何具体适用？

本案思路整理：X区房地局选择适用档案法律、法规还是19号令之前，先要厘清政府信息与政府档案之间的关系，确定了事物的属性及其所在的法律关系，才能确定可供适用的法律、法规。

分析：关于政府信息与政府档案的关系问题。已归档的政府档案可分两类。一类是已归档但未满一定年限，依法仍保存在行政机关的。另一类是归档已满一定年限，行政机关依法移交至国家档案馆的。政府信息归档以后，如果仍保存在行政机关，其政府信息的属性并不因此而消失，只不过又增加了政府档案的属性。既然岳阳路**号房屋原始资料首先属于政府信息，又因其归档而增加了政府档案的属性，那么，19号令和档案法律、法规都是应当适用的。

如果政府信息归档并在满足法定条件后移交至国家档案馆，按照《信息公开条例》对政府信息的定义，行政机关不保存的文件，就不再作为政府信息。这里需要特别提及的是，档案其实以原件为主。《档案法》和建设部《房地产权属档案管理办法》对档案（房地产权属档案）的定义，都是直接形成的有保存价值的历史记录。《房地产权属档案管理办法》第十条还规定，归档的有关房地产权属的材料，应当是原件；原件已存城市建设档案馆或者经房地产管理部门批准认定的，可以是复印、复制件。所以，归档的政府信息，往往是某项事务办理过程中直接形成的一组原件；不需要归档的其余文件（比如印刷多份的正式公文并不归档，很多复制件也不归档），仍可作为行政机关保存的政府信息，纳入到政府信息公开范畴。

2、关于归档后保存在行政机关的政府档案查阅的法律适用。D一案中，据X区房地局的答辩，岳阳路**号房屋原始资料归档后实际保存在该局所属的档案中心。这类政府档案的查阅，按照《档案法实施办法》第十九条第五款规定，“机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案机构保存的尚未向档案馆移交的档案，其他机关、团体、企业事业单位和组织以及中国公民需要利用的，须经档案保存单位同意”。据此，X区房地局认为《档案法实施办法》赋予其决定这类政府档案是否开放之权力，可以成立。问题是，《档案法实施办法》本身并未对行政机关行使该权力提供任何行为规则，而按照岳阳路**号房屋原始资料的政府信息属性，19号令却可以成为X区房地局决定是否同意的依据。当然，《查阅规定》也是一个直接依据。问题似乎又绕回前面讨论的房地产登记资料查阅和政府信息公开两个制度之间的关系和具体适用上去了，但这只是D案的特殊性所在。重要的是，《档案法实施办法》第十九条第五款规定恰好给归档后保存在行政机关的政府档案适用政府信息公开法规、规章提供了一个很好的介入机会。

结论：归档后仍保存在行政机关的政府信息，具有政府信息和政府档案的双重属性，档案法律、法规和政府信息公开法规、规章都应当适用。具体来讲，其日常档案管理问题，应当适用档案法律、法规；其公开问题，应当按照《档案法实施办法》第十九条第五款规定由保存机关决定是否同意开放，而行政机关决定是否同意的依据，应当适用政府信息公开法规、规章以及专门领域的查阅规定（如果涉及到的话）。

政府信息依法移交至国家档案馆后，由于不再属于政府信息，其公开问题，应当适用档案法律、法规。

（三）行政复议案件信息查阅与政府信息公开

1999年出台的《行政复议法》第二十三条第三款规定，“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝”。行政复议材料查阅制度是落实第四条行政复议公开原则的一项具体制度，也是《行政复议法》较之《行政复议条例》更为进步的一个体现。但《行政复议法》只赋予复议申请人、第三人查阅权利，查阅的材料也只包括被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。供查阅的范围小于政府信息公开规定。两个制度之间的差异，又提出了具体适用上的问题。

【案例六】律师Y要求A省政府公开行政复议信息

案情概要：2007年5月10日，R等4名A省J县居民向A省政府提出行政复议申请，要求撤销X市政府作出的《关于同意设立市级J县城区生态工业园区的批复》。此前，R等人的房屋因“未经批准违法建设房屋，且严重影响城市规划”，被J县建设委员会责令限期拆除。R等人认为，J县为了建设生态工业园而改变了城市规划，是导致他们的房屋面临被拆的真正原因。R等人的代理律师Y调查发现，X市政府批准设立J县生态工业园违反了国务院《关于严格审批和认真清理各类开发区的通知》，以及1997年中G中央、国务院《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》两个文件关于设立各类开发区审批权限的规定，省级以下政府无权审批设立各类开发区。A省政府受理复议申请后，称因本案适用的相关设立开发区、工业园区的法律政策规定需进一步向有关机关请示，于2007年8月15日中止行政复议。Y认为A省政府拖延履行法定职责，即于2008年6月11日向A省政府提出政府信息公开申请，要求公开其所称的需向有关机关请示的具体是哪些法律政策规定，并公开答复已向什么机关提出了请示，以及该机关有没有答复等信息。该申请还要求A省政府在法定期限内以书面形式提供上述信息。6月20日，A省政府法制办公室工作人员电话通知Y，称经研究认为，该申请不属于《信息公开条例》的调整范围，其可以依照《行政复议法》及其《实施条例》的规定，到A省人民政府法制办公室查阅有关材料。

由于没有得到A省政府作出的书面答复，2008年7月16日，Y以A省政府不履行法定职责为由，向H市中院提起行政诉讼。A省政府在答辩书中表示，复议案件办理过程中形成的案件材料不属于《信息公开条例》所指的政府信息，也不需要依据《信息公开条例》的规定予以公开。根据《行政复议法》及《实施条例》的规定，Y作为复议案件申请人的代理人可以查阅复议案件的相关材料。复议机关为申请人查阅案件材料提供条件，但不是依照《信息公开条例》的规定向申请人公开案件材料。

Y则认为，复议机关在复议过程中形成的信息也是属于政府信息，应该适用《信息公开条例》。《信息公开条例》调整的范围当然包括动态的执法过程，否则将会把政府信息公开限定在档案管理阶段，背离“阳光政府法”的真谛。《行政复议法》及其《实施条例》的规定和《信息公开条例》并没有矛盾，只是《信息公开条例》对于政府的信息公开提出了更高的要求。

争点：Y申请公开复议材料，应当由《行政复议法》还是《信息公开条例》来调整？

本案思路整理：A省政府法制办的答复是选择适用《行政复议法》、并排除适用《信息公开条例》的结果。如果Y按照A省政府法制办的答复去做，依据《行政复议法》而获得查阅的复议材料最终只能限于X市政府的复议答复书、作出《关于同意设立市级J县城区生态工业园区的批复》这一具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。A省政府《中止行政复议通知》所称的请示有关机关的相关材料，均不在允许查阅范围内。所以，选择适用《行政复议法》还是《信息公开条例》，将直接地、实质性地影响当事人的实际利益。

跟D一样，Y也是依据《信息公开条例》提出公开申请的，A省政府的答复也应当在该条例中找到依据，但A省政府依据的是什么规定答复“不属于《信息公开条例》的调整范围”？并且，Y申请公开的行政复议案件信息并不是《行政复议法》第二十三条第二款规定的可查阅范围，A省政府又为何告知Y“依照《行政复议法》及其《实施条例》的规定，到A省人民政府法制办公室查阅有关材料”？

分析：A省政府针对Y的公开申请作出“不属于《信息公开条例》的调整范围”的答复，主要基于两个理由：第一个理由，Y申请公开的“向有关机关请示的具体是哪些法律政策规定，并公开答复已向什么机关提出了请示，以及该机关有没有答复等信息”，不属于政府信息，因为这些是有关“动态的执法过程”的信息（根据Y的反驳，A省政府似乎提出了这一理由）。实际上指向A省政府制作的请示。然而，根据《信息公开条例》对政府信息的定义，该请示是A省政府在履行复议职责过程中制作的文件，并不能推出请示不属于政府信息的结论。这类请示信息，至多可能因为请示中提出的方案、意见尚不确定，公开可能引起利害关系人、社会公众的误解或者其他不利后果，从而涉及到《信息公开条例》第八条所保护的国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定问题，因而也只能是不予公开范围的政府信息，而不宜认定为“非政府信息”。

第二个理由，A省政府收到Y的公开申请后，应当适用《行政复议法》还是《信息公开条例》？适用《行政复议法》是否必然排除《信息公开条例》的适用？A省政府主张不适用《信息公开条例》，除了认为Y申请公开的信息不属于政府信息以外，还提出了《行政复议法》规定的查阅权与《信息公开条例》规定的获取权两者在内容上存在差异的理由。但是，这一理由并不充分。《行政复议法》规定的查阅权和《信息公开条例》规定的获取权在实体效果上并无区别，只要允许查阅，申请人、第三人都获知了信息内容；至于是否还允许复印或者提供，仅仅是形式上的差异，对行政机关来说只是产生了复制成本问题（也可以由申请人、第三人承担）。实体效果相同而仅有形式上的差异，实在不能说明两者相互冲突。何况，《行政复议法》第二十三条第二款的本意是否要排除申请人、第三人要求复印、获取行政复议材料的权利，也是可存疑的。

需要着重分析的问题是，怎样解释《行政复议法》建立的行政复议材料查阅制度？在查阅主体上限于申请人、第三人，在查阅范围上仅提及被申请人的答复书、作出具体行政行为的证据、依据或其他有关材料，是否隐含着其他人没有查阅权的意思？是否可据以推导出，其他行政复议案件信息都在禁止查阅之列？从法律的调整范围来看，《行政复议法》主要调整行政复议参加人的行为和行政复议法律关系，但并不能就此理解为排除了行政复议参加人以外的主体有查阅权，也不能理解为答复书和证据材料以外的行政复议信息是不予公开范围。从行政复议材料查阅的制度价值上分析，作为一个集行政争议解决、行政行为监督和当事人权利救济于一体的准司法制度，行政复议有很多与行政诉讼共同的特性，《行政复议法》第四条的行政复议公开原则，对应于《行政诉讼法》第六条的公开审判原则。行政诉讼坚持审判公开原则是为了维护当事人合法权益、保障当事人受到司法的公正对待，也有利于当事人接受诉讼的结果。当事人是行政诉讼审判公开的首要对象，但现代司法理念下的审判公开原则还强调诉讼面向社会公众的开放。这些制度价值，应当是行政复议与行政诉讼共享的。由此，可以理解，早于《信息公开条例》颁布实施的《行政复议法》，它建立的行政复议材料查阅制度还仅仅是第一步，它更强调保证当事人从对抗性程序的公开举证和质证中获益。从制度发展的趋势和方向来看，行政复议公开的理念和制度供给，将明确行政复议信息向社会公众开放。这一理念，目前实际上是由《信息公开条例》来具体落实的。由是观之，《信息公开条例》不仅不与《行政复议法》相互冲突和排除，而且补充和发展了《行政复议法》确立的行政复议公开原则。

结论：关于行政复议信息的公开问题，《行政复议法》和《信息公开条例》可以并行不悖地被适用。依据《行政复议法》，申请人、第三人有权查阅被申请人提交的答复书、作出具体行政行为的证据和其他有关材料。依据《信息公开条例》，即使申请人、第三人以外的主体，也有权申请公开属于政府信息的行政复议案件信息，在这种情况下，行政复议机关应当按照《信息公开条例》定出的规则来答复。

（四）余论

由前面的三个案例分析，可以对房地产登记资料查阅、档案查阅、行政复议材料查阅，与政府信息公开的关系，得出协调和衔接的初步思路。《查阅规定》、《档案法》和《行政复议法》的出台，在时间上都早于《信息公开条例》。有不少较早时期制定的专门领域查阅制度是以“不公开为原则、公开为例外”的思维模式为背景的。在这些专门领域，基于特殊的目的、价值取向和功能设计，在单行法规范中专门规定的查阅制度，是属于“公开为例外”的公开。这种思维模式正逐步为《信息公开条例》确立的“公开为原则、不公开为例外”所替代。如果我们赞同与时代同步、努力适应社会实践的“活法”，对法律的解释、对制度冲突的解决，就不会无路可走。

《信息公开条例》出台以后，它就成为政府信息公开制度的一般准则，能够替代一部分已有的专门领域查阅制度。但是，《信息公开条例》毕竟只是提供了政府信息公开制度的基本原则、大致框架和一般规则。实践中还需要对《信息公开条例》赋予行政机关的裁量权进行具体化，比如个人隐私、商业秘密、社会稳定等无固定内容的法律概念，行政机关确实需要提供制度性的指导，专门领域的查阅制度可以具体界定构成该领域个人隐私、商业秘密的大致类型，此外，专门领域的查阅制度也可以对如何衡量个人隐私、商业秘密与公共利益之间的孰轻孰重作出实施性规定。这是专门领域的查阅制度作为《信息公开条例》的具体化规定的一项功能。作为《信息公开条例》的具体化规定，不应当与《信息公开条例》的规定相抵触。

在另一些专门领域，因为制度功能和特点的原因，需要对政府信息的公开义务主体、公开范围、程序等作出不同于《信息公开条例》规定的，比如在《信息公开条例》第八条、第十四条规定之外另行规定其他不予公开情形的，应当由行政法规以上的立法来解决，以避免法规范之间的冲突令人无所适从。

五、行政处罚信息的公开

行政处罚信息的公开问题备受关注和争议，一是因其涉及特定个人、特定组织，公开可能泄露个人隐私、商业秘密；二是行政处罚信息的公开本身带有惩戒效果，在行政处罚以外加大对被处罚人的不利后果，有违“过罚相当原则”。但另一方面，公开对行政处罚权的依法、公正行使是有效手段，并且在违法行为可能危及社会公众和公共利益时，公开又是必需的警示。

《行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开原则。在具体规则中，该法明确规定了“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布”（第四条第三款）；“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利”（第三十一条）；以及要求执法人员向当事人或者有关人员出示证件（第三十四条第一款和第三十七条第一款）；还有除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，处罚听证公开举行（第四十二条第一款）；行政处罚决定书也要向当事人送达。其中，行政处罚的依据公开纳入政府信息公开是没有争议的。亮证执法、事先告知、处罚决定书的送达，严格来讲，首要公开对象都是当事人，与遵循“主体无限性”原则的政府信息公开还有距离。听证虽然向社会公开，但《行政处罚法》是指举行听证的动态过程公开，公开限于一个时间段，并非典型意义上的政府信息公开；听证笔录、听证主持人制作的听证意见，才是典型的政府信息公开对象。因此，《行政处罚法》规定的行政处罚公开，更多是保障当事人权利的正当程序，没有完全解决行政处罚信息的公开问题。行政处罚信息的公开，具体包括四类：一是行政处罚的法律、法规、规章或者规范性文件等处罚依据；二是行政处罚决定书；三是行政机关制作的从立案到决定、执行整个过程中的“内卷”（比如立案和结案审批表等）；四是行政机关制作、获取的据以认定事实的证据。

【案例七】Z向Z税务局申请公开对税务违法行为的行政处理决定

案情概要：Z向Z区税务局举报上海G实业有限公司（G公司）的偷逃税行为，并因此获得了举报奖金。但Z认为查处结果与其举报的内容差距较大，要求进一步查处。Z区税务局经审核，没有改变原查处结论。Z便于2004年8月7日依据19号令向Z区税务局申请公开该局稽查G公司一案认定事实的有关法律、法规依据。同年8月15日，Z又向该局申请公开对G公司进行核查的全部材料，包括接到举报后该局内部的传递、批准立案、调查证据、审理意见、行政处罚决定等有关材料。Z区税务局同意公开作出处罚的法律、法规；对Z申请公开的行政处罚决定，以涉及商业秘密为由不予公开；对Z申请公开的“接到举报后该局内部的传递、批准立案、调查证据、审理意见”等材料，均以“过程信息”为由不予公开。

争点：Z申请公开的全部材料包括处罚依据、处罚证据、“内卷”和处罚决定四类典型的行政处罚信息。Z区税务局同意提供的处罚依据公开不存在争议。需要重点研究的是，对G公司的行政处罚决定，可能涉及G公司的商业秘密，是否可以公开？处罚证据和“内卷”都是Z区税务局在实施处罚过程中制作、获取的，以“过程信息”为由不予公开，是否妥当？

本案思路整理：Z区税务局不公开处罚决定的理由是商业秘密，但因处罚决定客观上还可能对G公司带来不利影响，有必要对这两方面因素加以权衡。关于处罚证据和“内卷”，Z区税务局是从这些信息形成时间上将其归入“过程信息”的，套用19号令第十条第一款第（四）项不予公开；但19号令规定“过程信息”不予公开是否基于这种本意呢？

分析：关于行政处罚决定书的公开

按照《行政处罚法》的相关规定，Z区税务局对G公司作出的行政处罚决定书应当送达G公司。但Z作为G公司以外的个人，能否依据《信息公开条例》获取Z区税务局对G公司的行政处罚决定书？这里主要有两个问题：

第一，Z区税务局是否可以因为保护商业秘密的理由不公开行政处罚决定书？受资料收集的局限，课题组无法分析Z区税务局对G公司作出的行政处罚决定书是否包含商业秘密或者可能导致商业秘密泄露的信息。但Z区税务局需要对G公司是否构成偷逃税行为进行事实认定，在行政处罚决定书中提及与纳税有关的公司收入等相关情况，进而构成19号令第十条第一款第（二）项“属于商业秘密或者公开可能导致商业秘密被泄露的”是可能的。如果是这样，Z区税务局作出不予公开答复前，还需要考虑一点，即本案是否存在这样一个公共利益，有必要牺牲G公司的商业秘密利益？如果不存在该公共利益，那么Z区税务局可以作出不予公开的答复。

第二，Z区税务局是否基于保护G公司声誉的理由不公开行政处罚决定书？如果G公司可能公开行政处罚决定书遭受声誉及经济利益的损失，为什么仍有必要依申请公开？公开的正当性在哪里？违法行为及其受到行政处罚的信息被其他人所知，对当事人而言确实是一种现实可见的不利益，但当事人承受这种不利益并非不合理。其一，行政处罚决定的依申请公开（而非主动公开），已将对当事人因公开而遭受的不利益限定在一定范围内。其二，即使可能发生“一传十、十传百”、“好事不出门、坏事传千里”的情况，经查证属实的违法行为，被其他人所知也是违法当事人实施违法行为之前就知道或者应当知道的不得不承受的后果。这里，超过对企业商业秘密、声誉等利益的公共利益，是市场经济不可缺少的交易安全。在社会交往关系中，交易安全需要通过一定的违法信息传播机制来促进和维护。权利受到侵犯往往源于信息不对称（尤其是对有不良行为记录的交易对象、合作伙伴），信用征信制度的运作机理就包含了获取交易对象含有不良行为记录的资信报告，而征信机构制作资信报告的原材料之一——当事人不良行为的公共记录——往往要从行政机关的处罚信息来获取。本案中，Z申请公开G公司的处罚决定也是事出有因的，作为举报人，他要了解Z区税务局对G公司的查处过程，实际上在行使对税务机关执法行为的监督权。此外，如果违法行为人是隐私权受法律保护的自然人，一旦实施违法行为，也不再属于与公共利益无关的纯私人事务或者私人领域范畴，无法受到不公开的保护了。

当前，很多行政执法机关通过互联网、报纸、广播电视等公共媒体将特定违法者、违法行为、查处结果向社会公众曝光，也就是形形色色“黑名单”，属于对行政处罚信息的主动公开。由于主动公开面向社会公众，且无需申请就公开，对违法当事人可能造成的不利益更为严重，有些企业甚至可能因此无法在行业内立足，其惩罚性甚于《行政处罚法》现有的处罚种类，所以，发布“黑名单”的手段应当慎用。指向特定个人、特定组织违法行为的行政处罚，行政机关应当有主动公开行政处罚信息的法律依据，比如《清洁生产促进法》第十七条规定:“省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门，应当加强对清洁生产实施的监督；可以按照促进清洁生产的需要，根据企业污染物的排放情况，在当地主要媒体上定期公布污染物超标排放或者污染物排放总量超过规定限额的污染严重企业的名单，为公众监督企业实施清洁生产提供依据”。立法设定的行政处罚信息主动公开权，应当限定在维护公共利益的目的，比如基于防止流入市场的有毒有害食品进一步危及消费者生命健康的原因，由主管部门主动发布生产销售有毒有害食品的厂家、商家名单。“黑名单”在立法上的设定和在执法上的实施（包括公开内容、公开范围、公开渠道、公开期限等）都要考虑遵循比例原则，避免超过必要的限度。

关于处罚证据和“内卷”的公开问题。处罚证据和“内卷”，既是行政机关实施处罚过程中获取、制作的文件，也是通常所称的行政处罚案卷的一部分。但是否可以因此归入“过程信息”，值得商榷。

19号令第十条第一款第（四）项规定，“正在调查、讨论、处理过程中”的信息免予公开。但仔细推敲这在实践中称为“过程信息”的概念，会发现有多种解释。比如，“过程”究竟是指哪一个行为处于过程中？Z区税务局实施行政处罚的行为可以再细分若干个行为，比如立案、调查、事先告知、审核等，这些更小单位的行为所对应的立案审批表、调查报告、事先告知书、审核意见等文书，对整个行政处罚行为来说都是“过程信息”，但对那些更小单位的行为来说并不是“过程信息”，关键取决于如何界定行为的完整性和过程性。Z申请公开的“批准立案”、“审理意见”也可以作为立案行为、审核行为的结果。又如，“过程信息”免予公开，是仅在整个行为未完成的当时免予公开（现在时），还是整个行为完成后对先前的“过程信息”也免予公开（过去时）？19号令对这些问题没有提供相关线索。

提供解答，要从19号令规定“过程信息”免予公开所要保护的利益出发去考量。一是防止行政机关内容不确定事项的信息，公开可能造成社会接受信息上的误读甚至混乱，增加行政机关解释和澄清的负担；或者公开可能给特定人带来不适当的损益，有的可能给特定人提供先机，带来不当利益；有的可能使特定人受到干扰，带来不利影响。二是为促进行政决策过程中的各种意见能自由发表，无需顾虑自己的意见被公开的后果。据此，Z申请公开的处罚证据，并不能作为“过程信息”。并且，处罚证据是Z区税务局对高雅公司行政处罚的事实依据，内容确定，应当属于公开范围。

Z申请公开的“接到举报后该局内部的传递”、“批准立案”、“审理意见”等3份“内卷”是否公开，可以考虑两种思路：一种思路是鉴于这些“内卷”都不是以Z区税务局的名义制作的文件，而是其内设机构或者人员制作的文件，不符合《信息公开条例》政府信息制作（获取）主体是行政机关的要件，排除在政府信息范围之外，从而不适用《信息公开条例》。另一种思路是鉴于这些“内卷”包含行政执法的情报线索及其来源、执法技术、调查方案等内容，公开可能干扰行政执法，而归入《信息公开条例》第八条规定的不予公开范围。

结论：行政处罚信息主要包括处罚依据、处罚证据、处罚决定和“内卷”。前三类都属于《信息公开条例》调整的政府信息范畴。处罚依据应当按照《行政处罚法》和《信息公开条例》规定主动公开。除非单行法特别规定处罚决定主动公开外，处罚证据和处罚决定在一般情况下属于依申请公开范围，适用《信息公开条例》规定的依申请公开具体规则。对于“内卷”，在目前实践中难以做到公开的情况下，建议作为“非政府信息”，或者适用《信息公开条例》第八条不予公开。

六、对进一步完善依申请公开实施的两点建议

课题报告的末尾没有一个总的结论，是基于开头所说的理由，亦即课题组认为，相对于一般化理论和抽象性解释，从具体个案的事实和关系中，更容易发现和保持贴近客观的解释。所以具体结论都在上述7个案例分析当中。其实，依申请公开实施过程中诸多问题的解决，并非都是“一刀切”，而必须在具体个案的事实和法律关系中作具体解释和分析。

此外，课题组还提出两点可能有助于解决依申请公开实施过程中一些实体问题的建议：

（一）立法应当合理划定必要的保密范围

公民、法人和其他组织依法获取政府信息的权利与必要的保密范围之间应当有所平衡。立法对必要的保密范围不宜界定过窄，否则行政机关将在依申请公开实施过程中通过对政府信息的限制性解释等途径，达到拒绝公开的同样效果。从本课题案例分析所涉及的问题看，以下几类信息需要立法认可划入保密范围：

第一，行政机关内部运作的相关信息，这类信息一般由行政机关内设机构、人员而非以行政机关的名义制作，比如处罚“内卷”，行政复议“内卷”，内部审批文书，行政机关领导的批示等。

第二，以行政机关的名义制作或者获取，但与公共利益无关的事项，公开给行政机关增加不必要的支出。

第三，行政机关作出决策的过程中由相关人员发表的审议、讨论意见，公开可能不利于相关人员自由发表意见的。

第四，内容不确定事项的政府信息，公开可能造成社会接受信息上的误读甚至混乱，增加行政机关解释和澄清的负担；或者公开可能给特定人带来不适当的损益，有的可能给特定人提供先机，带来不当利益；有的可能使特定人受到干扰，带来不利影响。

第五，包含执法情报线索及其来源、执法技术、执法调查检查方案等内容的行政执法信息，公开可能干扰行政执法的。

（二）建立依申请公开实施过程中疑难问题的解决机制

建议在市政府信息公开联席会议下设置由市政府办公厅会同相关部门组成的工作咨询小组。工作咨询小组的日常办事机构设在市政府办公厅，负责接受各行政机关就依申请实施过程中疑难复杂问题的咨询，依申请公开案例应当记录在案。市政府办公厅可以召集工作咨询小组会议，形成解决问题的方案建议，以工作咨询小组名义统一答复提出咨询的行政机关；会议讨论意见和方案建议也应当记录在案。

建议形成依申请公开实施的案例指导制度。“指导性案例”应当是经工作咨询小组确认的，在公开申请的处理上对《信息公开条例》和《上海规定》的具体规则有所发展且符合法律原则和精神的，形式上经过规范化、格式化编纂的案例。“指导性案例”的编纂在具体个案的认定事实和法律适用、自由裁量等环节上应当说明理由，便于行政机关在操作中识别“同类案件”。具有一定权威性，且法律解释和适用前后一致的“指导性案例”将具有事实上的先例效果。

编后语：依申请公开的制度框架，为公民、法人和其他组织提供了按其自身意愿从行政机关获取政府信息的权利。2004年《上海市政府信息公开规定》中依申请公开制度的确立，使该规定引起了社会的广泛关注，然而规定实施过程中的争议却呈不断增长态势。尽管存在制度衔接以及解释和协调机制缺失等问题，国务院2007年《政府信息公开条例》中对依申请公开制度的肯定，依然显示了该制度在依法行政、政府职能转变背景下的特殊意义和重要价值。根据实践情况对法律制度不断做调整和修正，是按照制度本身发展的内在规律使其完善的必然之路。本课题用案例分析的方法，发现并分析依申请公开实施过程中遇到的一些法律实体问题，分析有针对性，可以使读者对政府信息依申请公开制度有更深刻的认识，并能引起读者对该制度更深入的思考。

（本期责任编辑：史莉莉核稿：陈素萍）

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 包括2004年1月20日、2008年4月28日先后颁布的《上海市政府信息公开规定》，前者简称19号令，后者简称《上海规定》。

[2] 比如19号令第十条第二款对有商业秘密、个人隐私情形但“公开的公共利益超过可能造成的损害的”行政机关可以不受免予公开限制的规定，实践中几乎没有被动用过。

[3] 参见《中华人民共和国政府信息公开条例读本》第30页关于对《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条政府信息定义的释义。国务院法制办主任曹康泰主编，副主任张穹副主编，人民出版社。

[4] 参见Freedom of Information Act Guide & Privacy Act Overview(May 2002 Edition) by U.S. Department of Justice, Office of Information and Privacy. P125.

[5] 《日本行政机关拥有信息公开法》第五条。参见《外国政府信息公开制度比较》第125页，周汉华主编，中国法制出版社，2003年版。

[6] http://www.southcn.com/weekend/economic/200401200018.htm。来源：《南方网》“**医改进程”一文，时间是2004年1月20日。

[7] http://www.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/node2319/node12344/userobject26ai15125.html。

[8] 参见《上海市房地产登记资料查阅暂行规定》（1998年7月29日上海市人民政府发布）第六条、第七条规定。

[9] 参见上海市高级人民法院行政庭庭长殷勇《结合<政府信息公开条例>谈政府信息公开行政案件审理新思路》一文，上海市第二中级人民法院研究室编，载于《第二中院审判研究》第26期，2007年7月18日。

地址:上海市普安路 189号 (曙光大厦) 19楼

电话:0086-21-63840988 传真:0086-21-63869128