司法强拆实现“进步”须满足三个前提

                         2010年12月17日 08:28:10 　来源： 新京报

  《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次征求意见稿）》（以下简称新征收条例）最大的亮点是什么？人们几乎不约而同地认为，是“行政强拆”改“司法强拆”。

    笔者认为，“行政强拆”改“司法强拆”确实是一种进步，但这种进步必须有相应制度的建立和完善为前提。否则，会走向进步的反面：不仅不能增加对被征收人的权利保障，还将以牺牲司法的公正、权威和人们的法治信仰作为代价。

    原《拆迁条例》规定的“行政强拆”被取消之所以是一种进步，是因为那种“行政强拆”确立的制度是：行政机关自己作出拆迁决定，自己对拆迁决定的争议进行裁决，自己对不履行裁决的当事人予以强制执行（强拆）。这种制度显然违反“自己不做自己法官”的正当法律程序。取消和废除当然是进步。

    但是，以“司法强拆”取代“行政强拆”就必然符合正当法律程序，符合法治的基本原则吗？就一定是法治的进步吗？笔者认为，不一定。

    首先，强拆涉及“强拆裁决”和“强拆执行”的问题。强拆裁决是司法行为，实施强拆是行政行为，或者说实质上是一个行政行为。“司法强拆”如果不以裁执分离制度为前提，统一由法院执行庭或行政庭实施，同样会导致滥权、侵权和腐败。较理想的方案应该是：法院裁决，行政机关组织实施，法院予以监督，包括受理被征收人对违法拆迁行为的起诉。

    其次，司法强拆比行政强拆公正，是假定司法相对超脱、独立，不受地方行政和其他外力干预，从而能兼顾和平衡各方利益而得出的结论。但是我们在实行司法强拆后，如果司法仍受地方行政和其他外力干预，行政强拆发生的问题就可能同样在司法强拆中重演。

    再次，司法强拆能否为被征收人权益提供有效保障，是以司法对行政行为的严格审查为前提的，而这就要求法院在依法作出判决以前，任何人不得实施强拆。如果仍像过去一样，被征收人起诉后，只要政府一申请，法院就强拆，在这种情况下，即使被征收人胜诉，权益也难于恢复了：旧房子早拆了，新高楼大厦早盖起来了。你不可能将新盖起的高楼大厦推倒，再恢复你的小平房或小四合院（即使是梁思成与林徽因的旧居）吧？

    因此，在新征收条例中，应该确立“起诉即停止执行”（紧急情况除外）制度。否则，在没有“说法”（终局判决）之前，你硬要强拆，坚持权益的被强拆人可能就会选择暴力对抗或Zfen，他（她）不会因为你是法院、不是行政机关就选择忍耐和配合。强拆悲剧仍然难以避免。

    由此可见，以“司法强拆”取代“行政强拆”必须要以建立和完善上述三项制度为条件、为前提。否则，这种转变对现行制度的改进有限，对被征收人权益保障的增进有限，对消除暴力拆迁、野蛮拆迁，避免强拆中暴力对抗和被征收人自伤、Zfen、自杀悲剧的效果和作用有限。不仅正面作用有限，而且还可能使法院失去公信力和权威，使国民失去对司法的信任信心和对中国法治的前景产生悲观情绪。 □姜明安(北京大学法学院教授)