行政程序法难产25年后将诞生 曾遭多种方式抵制

                   2010年05月13日 16:17:03 　来源： 中国新闻周刊

中国新闻周刊2010017期封面：程序治国

　　程序治国
　　半个世纪来，新中国在探索“依法治国”上，走过弯路，付出过惨痛代价，也取得了长足进步。
　　今天，如果我们仔细聆听任何有关中国政治、经济或社会问题的对话与讨论，都不难发现，依法行政、法治政府等词语正愈来愈成为公共生活的关键词。但是，就像雷声不能解渴一样，依法治国的口号即便响彻云霄，也无法滋润制度生长。
　　按照全国人大立法计划，2010年形成中国特色社会主义法律体系。一个显而易见的道理是，法治不仅仅是“政府守法”的理念，不仅仅是“依法治X”的口号；法治必须具体化、生活化、程序化。诚如温JB所言：“只有将执法的每一个环节、实施步骤程序化，才能让执法人员有所遵循，才能避免执法的随意性。”在很大意义上，正是对法治“具体化”和“制度化”的诉求，使我们发现，那在传统中国法律和政治文化中一直被冷落、被漠视的法律程序，正是构筑法治国大厦的基石。
　　从中央到地方，从领导人、官员、学者到普通民众，共识已经达成。也许，一部旨在约束权力的《行政程序法》，在难产25年后诞生在即。
　　“驯服权力”的实验
　　当权力选择自缚手脚，向权利让步时，“法治政府”初现端倪
　　本刊记者/申欣旺 白祖偕(发自湖南长沙)
　　一审败诉后，达丽娟以及其他3位代课老师最终决定向邵阳市中级人民法院提起上诉，尽管作为代课教师，她们深知状告自己的“婆家”—— 湖南武冈市教育局可能会给自己带来不可预测的麻烦。
　　2010年5月8日，电话那端，达丽娟的语气中略显一丝悲壮。她告诉《中国新闻周刊》记者，她相信广受肯定的《湖南省行政程序规定》(以下简称《程序规定》，2008年10月1日实施)一定能给自己一个说法。
　　达丽娟有了“新武器”
　　2009年7月18日武冈市面向社会招考中小学教师，达丽娟意识到改变命运的机会来了。此前，她已经代课四年，站在讲台上和其他正式教师一样尽职授课，但待遇完全不同。
　　和她抱同样想法的还有毛卫华、彭娟辉与喻平旺，他们都报名参加了这次考试。在7月的最后一天，好消息传来，四人均以优异成绩进入面试，并在面试中以高分入围。
　　但在随后公布的录用名单中，达丽娟却没看到自己的名字。其他三人也落榜了。
　　“如同一瓢冷水从头顶浇下来，当时真的难以接受这个结果。”一年半后，达丽娟回忆当时的情景，犹愤愤不平。
　　他们被武冈市教育局相关人员告知，并不是因为考得不好，而是体检没过。“说我们的身高不符合条件，要求男性身高160厘米以上，女性150厘米以上”。
　　四人中，达丽娟身高149厘米，毛卫华159厘米(其他两位男生身高在159厘米以下)。一厘米之差，让他们无缘正式教师梦。令达丽娟难以接受的是，代课多年，从未有人说过身高会影响教学，“教师最重要的是知识、是品质，而不是身高。难道一厘米的差距就会使知识的传播发生偏移？”
　　难过之余，达丽娟感到不能就此认输，“冷静下来后，我记起体检须知的文件上并没有身高限制。”
　　这份由教育部、卫生部、中国残疾人联合会颁布的《普通高等学校招生体检工作指导意见》〈教学[2003]3号〉，其中并无身高限制。但武冈市教育局告诉他们，招录是依据2009年湖南省教育厅发布的《湖南省农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划招聘办法(试行)》中的规定。
　　“让我们纳闷的是，教育厅难道比教育部还大吗？”达丽娟等四人决定和教育局交涉，但无果。
　　达丽娟说她第一次强烈地感觉到，“面对不公是多么的委屈，当时真的不知道该怎么办，没有人能帮我们，喘不过气来”。
　　困境中，达丽娟想起了一个人，“以前考驾照都要交钱到驾校培训，就算会开车也得重新交钱去学。后来听说是湘潭大学法学院的一位教授让这个不合理的规定给废除了，于是我们想去找这位教授寻求帮助。”
　　叫停“驾考合一”制度的是湘潭大学教授欧爱民，他向湖南省政府法制办上书，要求依据《程序规定》废除规定“驾考合一”的《湖南省机动车驾驶人培训考试管理暂行规定》，并最终成功。2009年10月，达丽娟等人找到湘大 法学院法律援助中心申请法律援助，并联系到欧爱民。
　　“在对相关文件的查询中，我发现仍然是‘红头文件’不合理的问题，违反《程序规定》。”欧爱民告诉《中国新闻周刊》记者。在欧教授的鼓励下，达丽娟等四人向法院提起诉讼，要求教育局按照法律程序录取他们。
　　《程序规定》第四十七条划定的界限是：规范性文件不得作出限制或者剥夺公民、法人或者其他组织合法权利或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。
　　身高的限制显然违背此意。2009年12月，湖南省教育厅在对该《办法》的合法性审查后，删去身高限制。
　　然而出人意料的是，一审法院仍认定《办法》有效，达丽娟等四人一审败诉。
　　案件的核心要点集中在：一份依据《程序规定》在合法性审查中被否定的文件，是否可以作为行政诉讼的依据？
　　“并非只是一起个案，而是《程序规定》实施以来，政府自身限权与司法认同之间的冲突，背后是《程序规定》效力的发挥和司法的智慧。”欧爱民认为，“政府在规制自己的权力，扩大公民的权利，但一审结果显然表明法院并没有这种意识。司法不给予支持，规范性文件就没有依据《程序规定》进行合法性审查的必要了。”
　　由于《行政诉讼法》规定法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。政府规章仅是“参照”对象。
　　湖南省法制办副主任唐世月表示，在《程序规定》起草之初，就考虑过与司法衔接的问题。其时，长沙市中院行政庭相关负责人表示，对政府自身所作出的限权承诺应给予支持。
　　对此，湖南省高级人民法院副院长杨翔向《中国新闻周刊》记者表示，“二审仍在进行之中，不便于对具体案件发表意见。”
　　但杨翔同时表达个人意见，“司法与《程序规定》的对接，法院相当重视，政府能够作出承诺是一件好事，司法的标准不能比政府的标准低，理应更高。”
　　和司法对接的考验仍在继续，而同一时间，在执法领域权力反弹的深层次问题也暴露出来。
　　3月11日，湘潭的私家车主易世成遭遇“钓鱼执法”。据媒体报道，以“搭便车”为名，一对男女乘客在路边招手拦车。车到目的地后，男子一手递钱，一手抢车钥匙。随后，着便装的城管队员冲过来，将车扣下开走。事后易世其得知，扣走他车子的，是湘潭市城市管理行政执法局直属分局的工作人员。
　　7天之前，另一位车主周宇也遭遇相同的扣车事件，他们均被指“非法营运”，并被罚款5000元。而《程序规定》的“调查和证据”一节中，明确规定不得采取利用、欺诈等手段搜集证据。
　　官员们亦忧亦盼
　　在湖南驻站多年的某中央媒体记者江占元(化名)告诉《中国新闻周刊》，“两年前颁布的时候，这个规定给大家带来的是惊奇，看起来很美。政府部门是消极抵制还是按照这个《程序规定》去办事，现在到了真正的考验期。”
　　《中国新闻周刊》记者获知，即便是由时任省长周强推动，《程序规定》的实施最初在各级官员中还是引发普遍疑虑，担心“条条框框束缚着，工作起来不顺手”。
　　邵阳市市长郭光文为此还专门召开动员会给官员们打气，“行政程序不是束缚政府，而是解放政府；不是降低效率，而是提高效率；不是制造矛盾，而是化解矛盾；不是折磨干部，而是保护干部”。
　　抵制不只表现在心态上，在具体实践中，个别地方官员应对程序的能力也显得不够。
　　一位工商局官员告诉《中国新闻周刊》记者，因为执法过程中要说明理由，“基层执法人员大伤脑筋，有个别人甚至连执法意见书都写不完整，还得请人代写，因为平时懒散惯了。”
　　湖南省官方对此进行调研后的评价是：有的官员仍习惯于原有的工作方式方法，对程序不习惯；有的领导干部存在误解，认为行政程序约束政府过多，会降低行政效率，妨碍发展。
　　相对应地，湖南省政府费半年时间，对全省26万余名工作人员进行分级、分批集中培训，提高法律素养和执法水平。
　　但也有当地官员告诉《中国新闻周刊》记者，依照行政程序决策客观上能够保护官员自身，因此官员有落实此规定的积极性。
　　湖南省邵东县的市场经济非常活跃，除了综合性的工业品市场之外，专业性的市场有几十个。其中一个皮具商贸园属于招商引资项目，占地三百亩，却一直没有兴旺起来。开发商和业主认为，原因就在于工业品市场皮具箱包专卖区没有关闭。
　　开发商和业主们多次要求县里使用行政手段关闭原工业品市场相关区域，并采用上访的办法施压。老市场经营者生意好，自然不愿走，同样也去上访。
　　该县常务副县长申桂荣在接受《中国新闻周刊》采访时表示，县政府按照《程序规定》进行调研、论证，召开座谈会，甚至还搞了问卷调查。最后得出的结论是，市场不兴旺是多方面原因造成，不能简单地归咎于老市场的存在。
　　申桂荣坦言当时面临上访的压力确实很大。“我们派工作组进驻帮助分析问题，最后老市场没关，新的市场一年后也繁荣起来，现在日成交量最高能达到1200万元。”
　　《中国新闻周刊》记者了解到，该县曾有用行政手段搬迁市场的先例，结果酿成恶性事件。2003年，该县为新建廉桥药都科技产业园，欲关闭廉桥中药材老市场，并动员老市场原有的中药材经营户搬迁到新建的廉桥药都科技产业园内。
　　此举引发强烈反弹。在药都科技产业园的大街上，几百人聚众泼粪、打架、围堵政府工作车辆。同时，这些生意人采取共同集资方式，每天组织几十或上百人赴省、中央持续不断地进行群体性上访。尽管此事后来得到平息，但主要领导亦因此被调离。
　　当地一位官员认为，“官员首先是求平安，没有人愿意搞出事来，行政程序在客观上能发挥这样一个效果，双向沟通，矛盾就不会那么激烈。”
　　来自湖南省高院的资料显示，《程序规定》实施当年(2008年)，整个湖南省行政机关败诉的行政案件417件，公民就行政机关违反法定程序提起行政诉讼并胜诉的案件达134件，占行政机关全部败诉案件的32.1%。许显辉据此认为，这表明公众程序意识的增强。
　　杨翔告诉《中国新闻周刊》记者，湖南省2009年的行政诉讼案件总量比2008年有较大增长，“其中一个很大原因就是公众受《程序规定》的鼓舞，主动出来监督政府，形成一种倒逼的态势。”
　　另据了解，在新的政府绩效评估体系中，《程序规定》与之衔接。在这个体系中，GDP被淡化，代之以“人民群众满意”的表述。其中，依法行政作为单项指标将全面巩固包括程序建设在内的政府法治工作。据许显辉介绍，这在全国的政绩考核中，尚不多见。
　　当地有官员认为，更为重要的是从被动接受行政程序到或多或少体验到其中的好处，将可能使官员养成依照行政程序办事的习惯。“这个改革符合法治潮流，开弓没有回头箭，就算领导换了，新来的人也不能说推倒不用”。 ★

湖南破冰获中央肯定
　　两年前，首个地方性行政程序规定——《湖南省行政程序规定》的出台，填补了中国行政程序立法的空白，被称为行政机关约束自身的革命。两年后，这场“驯服权力”的地方实验，得到中央的首肯
　　本刊记者/申欣旺 白祖偕(发自湖南长沙)
　　“毫无疑问，行政程序改革肯定会在湖南继续推行下去，各级官员再没有观望期。”针对《中国新闻周刊》记者关于“改革会不会遭遇人走政息”的提问，4月25日，湖南当地官员在电话中很明确地回复。
　　当日，在张春贤、周强职务交接大会上，中组部常务副部长沈跃跃对周强担任省长期间的工作给予了充分肯定，其中关于“在政府工作中注重民主决策、科学决策，自觉接受人大、政协的监督，着力建设服务政府、法制政府、责任政府、廉洁政府”的讲话颇引人注目。
　　有专家说，有关“民主决策” 与“法制政府”的表态，在此前中组部任命省级一把手的讲话中少见。当地官员亦认为，这是中央对湖南行政程序改革的首肯。
　　要效率，也要权利
　　由于核心要旨是对行政权力的约束与规制，统一的行政程序立法一波三折，迄今未出台。
　　2002年，时任最高人民法院行政庭庭长的江必新到重庆挂职，力推重庆行政程序立法，并提出“先地方后中央”的破题思路。但随后江必新回到最高人民法院并升任副院长，该立法最终流产。
　　在全国范围的统一行政程序立法停滞不前的局面下，2006年，周强从团中央履新湖南，担任省长。其后，在一次听取内部工作汇报时，周强提出，要坚持科学发展、加快富民强省步伐，必须加强政府自身改革和建设。
　　此种表态在官员中实属常态。但当地一位官员向《中国新闻周刊》记者说起周强的一次内部讲话，凸显了他的法律专业背景。
　　是次讲话，周强态度鲜明地强调要加强行政程序建设，“一个政府公务员的作为或者不作为，都有可能被公民起诉到法院。这就是当前政府工作面临的新形势，公务员们一定要明白这一点。”
　　这位官员认为，周强的意图很明确，那就是必须将权力规制在法律允许的范围内，否则政府官员就可能被送上被告席。周强开出的药方就是制定《湖南省行政程序规定》(以下简称《程序规定》)。
　　为了争取学者的支持，湖南成立了专家组，行政法学界知名学者应松年、姜明安等受邀参与立法。
　　自此，中国首部地方行政程序立法的起草进入快车道。同一时间，选择何种立法模式也摆上决策台面。
　　“立法的重要基础就是选择何种模式，行政程序法立法模式在世界范围内主要有权利型、效率型以及权利效率兼顾型，考虑到湖南地处中西部，我们最终选择了兼顾型。”湖南省法制办主任许显辉回忆当时的情况。
　　它们之间的区别在于，“效率型主要考虑的是行政效率，权利型则是另一个极端，像美国，拆迁一块地要开十六七次听证会，毫无效率可言。”
　　“中国特色”是许显辉所强调的，“立法必须考虑具体国情，从发展的角度要允许政府有所作为，程序不能太繁琐；但同时要求政府倾听老百姓的意见，要有调研、听证，防止程序过于简单。”
　　模式之外，具体的制度设计也颇费周章。此时，全国范围内已经有了三部专家草案，如果图简单，任选一部即可，但《程序规定》起草小组并没有简单地搞“拿来主义”。
　　“一方面，我们借鉴了专家稿的新颖理念和完整体系，但我们也看到这些文本可操作性差的一面，搞了一些具有湖南本土化意义的创新。”一位参与《程序规定》起草的官员告诉《中国新闻周刊》记者。
　　中国政法大学王万华教授认为，这种做法是走了一条功能主义的路子，有针对性，管用。
　　比如对行政行为设置期限，被学界认为是这方面的成功例子。具体做法是，对“法律、法规没有规定办理期限的”，“实行限时办结制度”，并对期限做了具体规定。
　　湖南省法制办依法行政指导处处长谢生达告诉《中国新闻周刊》记者，此举既能提高行政效能，还可防范寻租。“只要不给行政行为设置期限，那就有寻租的空间。”
　　为了解决执法“不讲理”的顽疾，《程序规定》要求“改变过去那种无理由执法的局面”，具体做法是，“行政执法决定文书应当充分说明决定的理由，包括证据采信理由、依据选择理由和裁量理由。”
　　制度创新的争鸣
　　由于打上了鲜明的湖南地方烙印，《程序规定》在广受肯定的同时，也面临着各种争议。
　　在湖南省法制办副主任唐世月看来，《程序规定》能发挥作用，一个很重要的原因就是配套制度的完善，在推出《湖南省规范性文件管理办法》《湖南省规范行政裁量权办法》之后，湖南省法制办又着手起草《湖南省政府信息公开办法》和《湖南省重大行政决策规则》。此外，还将依法行政纳入政绩考核。
　　在主导者看来，《程序规定》发挥着依法行政领域“基本法”的功效，通过环环相扣的制度搭配，最终目标是建立依法行政制度体系。而这，恰恰是2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》所力求达到的。
　　“程序本身不是万能的，比如我们目前有的项目，程序上层层推进，都合法，但最后发现出问题了，因为实体法适用不正确。这种情况就很难办。”
　　许显辉希望通过规范行政裁量权，从一定程度上将实体法纳入程序轨道，使之在规制公权力中发挥更大作用。
　　在《湖南省规范行政裁量权办法》中，湖南突破此前普遍只搞裁量基准的做法，提出综合模式控制(详见本刊2010年第12期《政府试水自我限权》)。记者了解到，仅这个配套措施给各个部门带来的影响就犹如一场小地震。
　　在湖南省财政厅，通过对执法过程中执法、决定、监督权的分离，重新配置权力，去执法的人只能根据裁量基准提出处罚意见，由另一个部门集中决定，还需要法制机构审核，最后才签发。该厅税政法规处处长华保国坦言，很多执法人员做起事来都感觉到不顺手了。
　　不仅如此，正在推进的案例指导制度，学术界和各地政府自身的观念也不统一。
　　北京市政府法制办公室监督指导处处长鲁安中的观点是，案例只是对内。而湖南的做法是给公众尺度，能够监督政府。
　　有学者认为，案例更多的应该是司法案例，但湖南则提出，有执法权的部门都应该发布案例，供执法人员和公众使用。
　　争议更多的是对规范性文件的合法性审查。由于多年来抽象行政行为司法审查的盲区，“红头文件”违法屡屡出现，造成了行政法治的诸多困境。没有经过合法性审查，规范性文件随时可能变异为增加公众义务或剥夺权利的帮凶。极端的案例在2003年上演。湖北大学生孙志刚在广州被收容殴打致死，其被收容的根据是1991年国务院以参阅文件形式下发的《收容遣送办法》。
　　未经合法性审查的文件同时带来的另一个问题是惰政。1960年7月1日卫生部、劳动部、全国总工会联合制定的《防暑降温措施暂行条例》暂行了半个世纪之久，“年久失修”，严重滞后于社会发展。
　　媒体质疑，是否暂行半个世纪还要暂行？类似的现象屡见报端，全国各地普遍存在。
　　湖南另辟蹊径采用“三统一”制度，其中统一编号相当于文件的“准生证”，所有部门的规范性文件都要经过法制办的合法性审查，通过之后才能公布生效。
　　经由这个制度，法制办增加了一项权力，公民、法人可以就自己认为不合法的规范性文件向法制办“提起诉讼”，并由法制办来裁决。
　　数据显示，这样一个程序的设置，使得湖南省2009年全年有182件违法文件得到纠正。
　　“对规范性文件管理所作的制度创新，是一个真正能解决中国目前存在的合法性审查问题的办法。”唐世月颇感得意。
　　但有学者持保留态度。中国政法大学副校长马怀德教授认为，“这样做会带来两个困境，一是政府组成部门制定规范性文件具有合法的法律依据，它自身承担行政责任，由法制办审查是否会侵犯此种合法权力？二是进行合法性审查之后，仍旧出现违反宪法或者法律规定的情况，由谁承担责任？”
　　北京大学法学院教授姜明安则认为，“这样做问题不大，法制办的审查主要是合法性审查，一般不应涉及政策性审查，政策决策方面出了问题应由主管部门而不是法制部门负责。法制办事前审查这种做法可以发挥一种如法国行政法院的内部监督作用。”
　　他甚至设想，进一步完善法制办的“行政法官”的角色和程序，今后可赋予法制办以事后独立“裁判”的法定职权：规范性文件出台后，行政相对人提出异议，由他们作出初步裁决。初步裁决中涉及的法律问题，相对人尚可向法院申请司法审查。
　　也有学者认为，现在关键是要探索，只要能够解决实践上长久存在的问题，理论上可以完善和更新。因此，对于湖南的破冰之举应该给予更大的支持。　　　
　　有官员私下表示，按照中国省委书记兼任省人大常委会主任的惯例，经过一段时期的实施和经验积累，湖南省的《程序规定》在未来有升格为地方法规的可能性。 ★一部难产了25年的基本法
　　《行政程序法》 难产25年的背后，是天性嗜好扩张的权力不愿意自缚手脚，是“无限政府”和“有限政府”的路径较量
　　本刊记者/申欣旺 (发自湖南、北京)
　　从1986年第一次提出，《行政程序法》经行政法学界倾25年之力推动，曾被写入全国人大立法计划，却遭搁浅，时至今日仍未提上立法日程。
　　现在似乎迎来了重大转机。3月底，温JB总理在国务院廉政工作会议上提出，今年各级政府要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政和政府立法的重点任务。“行政执法更要注重程序。只有将执法的每一个环节、实施步骤程序化，才能让执法人员有所遵循，才能避免执法的随意性。”
　　温JB的上述讲话被认为是推进《行政程序法》立法新的契机，受到各方瞩目。
　　立新法，步履维艰
　　1986年，中国法学会行政法学研究会第一任总干事张尚在司法部“建设具有中国特色的行政法体系学术研讨会”上提出，要加强行政程序和行政诉讼立法工作。
　　在那次会议上，后来接任总干事并官至十届全国政协副主席的罗豪才甚至提出具体的构想。他认为，《行政程序法》应包括行政活动程序、行政立法程序和行政机关行使裁决权所依照的程序。
　　未曾料到，这一设想竟成四分之一世纪的等待。继陶希晋、张尚、龚祥瑞等多位法学大师之后，2008年，中国行政法学界泰斗王名扬教授以92岁高龄在北京离世。当年的干将相继离去，而《行政程序法》仍游离在立法计划之外。
　　北京大学法学院姜明安教授是这段历史的见证者。1982年从北京大学法律系毕业后留校讲授行政法学，姜明安几乎完整地参与了中国所有行政立法的工作。“1989年搞完行政诉讼法，就开始搞行政处罚法、国家赔偿法和行政强制法。这些法律都是根据行政诉讼法的需要被提出来的。”
　　中国政法大学终身教授应松年告诉《中国新闻周刊》记者，“这一切都得益于1987年江平教授提出的一个对行政法发展影响至远的意见。当时江平教授提出来，从法律发展的经验看，往往先有程序法，后有实体法，因此可以先制定行政程序法，后制定行政法。”
　　此后不久，在一次由全国人大常委会、司法部、最高人民法院等单位联合召开的座谈会上，老一辈法学家、当时的全国人大 法律委员会顾问陶希晋先生提出了著名的“新六法”主张。
　　“我们废除了国MD的‘六法全书’，但我们不能没有自己的法律体系。我觉得我们应该建立一个‘新六法’。现在看来，民法、民事诉讼法；刑法、刑事诉讼法都有了，缺的就是行政法和行政诉讼法了。”
　　陶希晋是新中国首任国务院法制局局长，在法学界享有很高的声望。会后，陶希晋倡导成立行政立法研究组。
　　研究组组长江平，副组长罗豪才、应松年，成员包括朱维究、姜明安、肖峋、高帆、费宗、张耀宗、方彦、张焕光、王向明、皮纯协和郭阳。陶希晋、龚祥瑞、王名扬、和张尚等担任顾问。
　　行政法学界精英悉数被搜罗其中。而这个小组，几乎影响了此后20年的行政立法。
　　陶希晋提出，可以参照《民法通则》，制定《行政法通则》或者《行政法大纲》。这一方案得到拥护，被确定为小组的首要立法任务。但随即发现，几乎无法拿出各方满意的初稿。
　　此时，江平提议先搞程序方面的法律，这个意见获得一致赞成，为当时的行政立法提供了一条新的路子。
　　1987年4月，时任全国人大常委会法工委主任顾昂然将起草任务交给立法组。两年后，《行政诉讼法》通过。
　　此后20年，行政诉讼法的出台对行政程序法以及相关单行法的出台形成倒逼之势。
　　姜明安回忆，“因为《行政诉讼法》规定违反法定程序的具体行政行为要撤销，所以搞(行政)处罚法，因为《行政诉讼法》规定政府违法的具体行政行为给公民造成损失的要赔偿，所以搞(国家)赔偿法。有了《行政诉讼法》，相关的程序法就都被提上了立法日程。”
　　受当时政治改革氛围的影响，1987年中G十三大报告明确提出“必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序”。
　　行政立法研究组紧锣密鼓起草《行政诉讼法》之时，国务院亦推进相关工作。1986年，被撤销27年的国务院法制局得以恢复重建。
　　这给行政立法工作提供了强大的动力。恢复重建后的法制局第一任局长孙琬钟回忆当时的情景，“我(19)87年到国务院法制局，随后就组织学界和政府法制部门一起研讨，行政法律体系应该包括哪些东西，有一个什么样的远景目标。作为共同的认识，行政程序法被提出来。”
　　尽管年过八旬，孙琬钟对20年前的事情记忆犹新：1989年，国务院法制办在青岛开会，听取意见研究怎样推进立法进程，当时国务院要求统筹安排立法工作。此次会议上，与会人员进一步强调应该制定行政程序法。
　　在此期间，先搞出一部分经济社会发展急需的法律法规的思路得到认同。法制办委托学者和地方法制机构起草《行政强制执行条例》《行政复议条例》《行政处罚条例》等带有相当多程序规定的行政法规试拟稿。
　　姜明安参加了后两个条例的起草。“本来准备三个条例同步搞，但当时的诸多变化使得立法进程一变再变。”
　　1987年3月，江苏省涟水县法院经过公开审判，认定淮阴市公安局一起治安处罚裁决“与事实不符，是非责任不明，处罚不当”，判决撤销。这是行政诉讼制度实施5年以来，法院首次判决公安机关败诉。
　　但该案判决后，审判员被调离原有岗位。尽管如此，这个判决仍极大地震动了行政机关，行政行为的程序问题受到重视。
　　“由于违法处罚被撤销的案件增多，所以决定先搞《行政处罚法》，后来搞审批制度改革，于是又搞《行政许可法》，《行政强制法》则一直让路，至今没有出来。”言语之中，姜明安感慨立法不易。
　　即便形势逼人，《行政处罚法》仍然迟至1996年才通过。这部法律确立了行政处罚的基本原则，以及应当遵循的程序，成为行政程序立法上的重大进步。该法明确法律、法规、规章之外的规范性文件不得设定任何行政处罚。而对于行政处罚的听证程序设置(中国立法第一次规定听证程序)，则将行政程序民主化往前推进了一大步。
　　另一部同步得到重视的法律《行政许可法》则在《行政处罚法》实施又一个7年之后才得以通过。在这部法律中，一个重大的进步是，立法第一次确立了信赖保护制度。它的基本精神是，依法取得的行政许可受到法律保护，行政机关不得擅自改变。确因公共利益需要改变或撤回而由此给当事人造成财产损失的，应当给予补偿。
　　单行立法，“越补越漏”
　　由于权力滥用的天性，法治国家的基本做法是，通过《行政程序法》对政府(也包括其他行政主体)行政行为的实施方式、过程、步骤、时限作出规范，不管何种行为，从程序上皆受此限制，否则就可能被诉诸法院。
　　但从政府包办一切迅速转向全面束缚自己，这几乎是不可完成的任务，也是不可操作的。在此情况下，哪个领域出问题，就在哪个领域立法的单行法模式曾一度被视为应急良策。但随后发生的一系列案件，逐步暴露出这种立法思路的弊端。
　　2001年元月8日晚，19岁的农村姑娘麻旦旦，突然被陕西泾阳县蒋路派出所干警带到派出所，轮流审讯要其承认有卖淫行为。
　　麻旦旦被非法询问23小时之后，元月9日，泾阳县公安局出具了一份《治安管理处罚裁决书》，该裁决书以“嫖娼”为由决定对麻旦旦拘留15天，裁决书上麻的性别变成了“男”，裁决时间则是一个月之后的2月9日。
　　为证明清白，麻旦旦自己到医院做了处女检查，证明自己还是处女。麻旦旦到咸阳市公安局申请复议后，市公安局竟要求她到医院做了两次处女膜检查，结果证明仍为处女。至此，咸阳市公安局方才撤销泾阳县公安局的错误裁决。
　　此后，麻旦旦一纸诉状将泾阳县、咸阳市两级公安局告上法院。5月9日，咸阳市秦都区法院作出一审判决，除误工损失和医疗费外，受害者麻旦旦仅获得74.66元赔偿金。
　　2001年12月11日咸阳中院的终审判决要求泾阳县公安局支付违约金74.66元，加上医疗费、交通费、住宿费以及180天的误工费共9135元。法院拒绝了麻旦旦500万元精神损害赔偿以及公安机关在媒体公开赔礼道歉的请求。
　　“处女嫖娼案”引起公众对治安管理处罚中的证明责任的广泛关注，与之相关的《治安管理处罚条例》亦受到诟病。
　　早先1994年被单独立法的《国家赔偿法》此时也受到指责，要求修改完善的呼声不断，并最终迟至2010年4月才得以修改，精神赔偿的问题被写入该法。
　　单行法导致的各行其是也遭人批评。曾经有段时期国家每通过一项法律、行政法规，各地相关管理部门就增加一支执法队伍，形成了七八顶执法“大盖帽”去管一顶“破草帽”(作为行政相对人的公民)的局面，有人曾统计，在有些地方，“大盖帽”竟然多达20顶(包括城管、工商、税务、环保、渔政等)。
　　更令人担忧的是，由于没有统一的法律规定，法院出于自身压力考虑，对于一些案件也拒之门外。
　　2001年8月青岛考生张天珠等三人向最高人民法院起诉教育部，认为教育部《关于2001年全国普通高等院校教育招生计划》根据不同地域范围对招生人数做了不同限定，导致不同地区间分数标准差异巨大，侵犯了原告平等受教育权。但法院对此不予受理。关于抽象行政行为的审查陷入一种尴尬的境地。
统一立法，迫在眉睫
　　“《行政处罚法》规定吊销许可证和执照的处罚要听证，但行政机关的对策是把‘吊销’都变成‘注销’或者‘撤销’，这样就不用听证了，以此规避法定程序。”
　　中国政法大学副校长马怀德认为，制定诸如《行政处罚法》《行政许可法》等单行程序立法的弊端是只能分别适用于某一类行为，无法适用于所有的行政活动。针对行政机关灵活的规避法律行为，仅靠补漏洞式的立法发挥不了作用。
　　行政执法中非法搜集证据的现象比比皆是，并引发悲剧。2009年，上海市民孙中界遭“钓鱼持法”，为证清白自剁手指。其后，各地“钓鱼执法”案例陆续浮出水面。
　　“按照基本的法律原则，非法搜集的证据不能作为执法的依据，但由于《行政程序法》一直没有出台，钓鱼执法的手段也因此被政府部门借口没有被明令禁止而使用。”姜明安表示。
　　西方法治国家的经验表明，听证程序实为行政程序建设的核心所在。在决策中引入听证，将能够有效地减少错误决策和腐败。
　　2001年10月，东南大学教师施建辉和顾大松状告南京市规划局违法批准中山陵管理局在紫金山最高峰头陀岭建设破坏景观的“观景台”。中山陵管理局解释，观景台为江苏省气象局高水平观测站，建设的时候只考虑了观测效果，而没考虑景观问题。在各方反对意见中，南京市政府最终决定拆除观景台。
　　2007年的厦门PX项目风波，由于事先没有进行充分的听证，数千名激愤的厦门市民以“散步”的名义，上街游行抗议，最终迫使该项目迁建他处。
　　现实表明，“一方面政府官员对单行法有着规避的天然冲动和能力，另一方面，基本的程序法原则没有统一的程序规定而被搁置，越来越多的问题表明，《行政程序法》的出台已经迫在眉睫。”马怀德说。
　　2000年前后，行政法学界掀起推动《行政程序法》立法的热潮，先后出现了三部影响力较大的学者试拟稿，分别为姜明安执笔起草的北大版本，时任最高人民法院行政庭庭长江必新起草的《重庆市行政程序暂行条例》(试拟稿)，以及行政立法研究组起草的版本。
　　三部试拟稿各有特色。据姜明安回忆，当时逢研讨会必谈行政程序法，但没有具体的讨论模本，更多的是务虚，没有针对性。因此他个人起草了一部试拟稿供学术界讨论。
　　而行政立法研究组的版本更多体现集体智慧的成果。马怀德介绍说，2000年前后，行政立法研究组在天津开发区开会，讨论《行政程序法》的主要问题，全国人大 法工委相关领导亦参加了该会议。
　　江必新版本则有重庆市地方特色。江必新设想，中央立法阻力太大，能否先在地方试点？他提出“先地方后中央”的立法思路，该思路在后来的《湖南省行政程序规定》中得到体现。
　　在几部版本中，行政程序依法、公开、平等、比例、诚信等基本原则受到普遍关注。行政决策的规范、行政执法的证据制度等亦被纳入其中。
　　起草试拟稿之外，单以行政程序法为主题的大型研讨会不下数十场，其中在德国和美国针对《行政程序法》立法征求意见的研讨会就有多次，姜明安至今还保留着当时的邀请函和国外学者提交的研究报告，“国外的学者很认真，逐条对我们的试拟稿提出意见”。
　　比如在美国斯坦利•卢布曼(Stanley Lybman)教授提交的评论中，记者看到，“建议增加一些阐释特定条文中语词和术语含义的实例”，认为“这会有助于我们了解起草者的意图”。
　　在各方推动之下，2003年十届全国人大常委会将《行政程序法》列入立法计划第二类“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”之中。
　　2004年11月24日，全国人大 法工委在京郊运河苑度假村召开“行政程序法研讨会”，行政立法研究组正式向法工委提交了《行政程序法(试拟稿)》。据知情人士透露，按当时情形看，《行政程序法》在一定的期限内提交审议似成顺理成章之事。
　　但风云突变。2008年十一届全国人大常委会立法计划将《行政程序法》从计划中删去。
　　全国人大内务司法委员会副主任委员陈斯喜在接受《中国新闻周刊》记者采访时不无遗憾地表示，此后《行政程序法》的立法工作处于停滞状态。
　　被立法计划删去的背后是阻力重重。“行政机关特别是实权部门本身对行政程序的抗拒、不认同是重要原因，没有人愿意主动给自己套上枷锁。”马怀德认为，“权力的规范很多时候都是被迫的，必然伴随着抵制。”
　　抵制的方式多种多样，比如忽视法律的存在。《湖南省行政程序规定》明文规定非法搜集的证据不得作为执法依据，湖南湘潭仍“钓鱼执法”，而湘潭市城市管理行政执法局对媒体表示这种情况“出于正常执法的需要，没有什么不妥”。
　　2002年行政程序法立法项目课题组针对中央行政机关的调研报告中，对诸多程序不合理之处批评颇多。某部委行政程序中涉及的问题包括行政审批太多、收费过高等在内的九大项。推行行政程序改革必然招致诸多阻力。
　　另一种抵制方式是，直接反对立法。行政强制是《行政程序法》中的重要规制内容，20年前开始起草，到目前立法机关进行三审的情况下仍无法出台。
　　“这部法律争议之大令人难以想象，各种利益交织。单就强制主体来说，基本的常识是决定、裁决和执行不能由同一个部门作出，裁执应该分离。但现实往往如此，比如这些年引发民怨的拆迁，经常是政府部门决定、裁决、执行自己都完成了，没有起码的最低限度的制约。”姜明安有些无奈。
　　姜明安认为，“在拆迁中，对程序稍作改动就不至于发生像Zfen这样的悲剧，比如政府作出拆迁决定，公民如果不服可以到法院去告，由法院裁决。在法院裁决之前政府部门不得强拆。但目前在政府、法院或者政府不同部门之间配置强制权力，争议都很大，无法达成共识。”
　　在公安机关的强制措施中也是如此，由于裁执都由公安部门决定，超期羁押屡禁不止。国外的做法是由法官签发人身保护令，命令将被拘押之人交送至法庭，以决定该人的拘押是否合法。
　　一位长期在全国人大常委会法工委担任要职的官员私下透露，即便在立法机关内赞成搞《行政程序法》的人士当中，也担心“法律搞出来之后，如果行政部门抵制，将降低法律在民众心目中的威信”。
　　利益的博弈是阻挠立法推进的重要因素。德国学者在给姜明安的“中国未来行政程序法结构”的建议意见中，提出为减少立法阻力，应将能给所有参与立法的团体(公民、公务员等)带来的好处一一展示并公之于众，以取得支持。
　　湖南的官员以及行政法学界普遍认为，行政程序立法从湖南破冰，与周强的推动有着重要关系。周强毕业于西南政法学院法律专业，此背景被普遍认为是周强主政湖南后重视政府依法行政的原因。
　　主要领导强力推进立法，在世界范围内不泛先例，并产生深远影响。被载入史册的《法国民法典》又称《拿破仑法典》，该法典草案审议的全部107次会议中，拿破仑本人亲自主持其中55次，使这部备受赞誉的法典打上拿破仑烙印。
　　有专家由此认为，若有相关领导重视并推动，《行政程序法》的出台或可提速。
　　相关官员告诉记者，温JB总理日前讲话强调行政程序立法，背后有着深刻的根源：第一，去年引起广泛质疑的“钓鱼执法”事件涉及行政程序中的证据问题，可通过行政程序立法解决。其次，湖南的行政程序改革不仅没有成为行政的负担，反而促进了政府公信力和行政效率。
　　按照全国人大立法计划，2010年将形成中国特色社会主义法律体系。但有观点认为，在民法、刑法、行政法各类基本法律中，独缺作为行政法基本法的《行政程序法》，该法的出台，方是中国特色社会主义法律体系的收官之作。 ★
“行政程序立法时机已经成熟”
　　——专访最高人民法院副院长江必新
　　本刊记者/申欣旺
　　作为法官，江必新从上个世纪80年代中期参与筹建最高人民法院行政庭，从事行政审判工作时间超过四分之一个世纪。如果以1982年试行的民诉法中规定可以提起行政诉讼为起点，他的行政审判生涯与中国的整个行政诉讼在时间和历史轨迹上相吻合，他见证了逾20年政府权力与公民权利的博弈。如今，他是最高人民法院主管行政审判工作的副院长。
　　作为学者，几乎与行政法学相关的重大课题都在江必新的关注领域之内。从参与《行政诉讼法》的制定，到组织起草数个与行政诉讼相关的司法解释，他出版了三部有关行政诉讼法的专著，在确保《行政诉讼法》的贯彻实施方面倾注了大量心血。与此同时，他还对《国家赔偿法》《行政许可法》《行政处罚法》等众多专题进行了比较深入的研究，而《行政程序法》则是他一直最为关注的领域。
　　在整个工作和学术生涯中，江必新一直关注和推动着行政程序法的立法。上世纪80年代末他与同仁出版了中国第一部行政程序法专著《行政程序法概论》。新世纪伊始他组织课题组起草《重庆市行政程序暂行条例(试拟稿)》，提出“先地方后中央”的统一行政程序立法思路。2007年向国务院提出《行政听证程序条例(试拟稿)》，2008年担任《湖南省行政程序规定》起草专家组顾问，2009年在《人民日报》刊文呼吁“行政程序法不应‘缺席’”。
　　5月11日，江必新就统一行政程序立法相关重大问题接受了《中国新闻周刊》的专访。
　　“程序与意识形态是相对分离的”
　　中国新闻周刊：国家立法有一个基本规划，就是在2010年形成有中国特色社会主义法律体系。从实际情况看，当前我国的法律比较丰富，为什么还需要行政程序法呢？
　　江必新：行政程序法的必要性应该说是多方面的。结合中国实际情况来讲，主要有这么几点：第一，它是全面落实依法治国基本方略的必然要求，是民主政治和法治政府最重要的标志和最基本的依托。如果只有实体法，对权力的监督，对权利的救济，对责任的追究，这些最基本的要求都是不易实现的。第二，它是贯彻落实科学发展观的重要途径，是以人为本理念和全面协调可持续要求的基本保障。正当的程序具有充分吸纳民意、集中民智、维护民权的作用，使以人为本的理念真正贯彻在执政活动之中，“全面协调可持续”也有程序依靠。第三，它也是中国特色社会主义行政法律体系的重要组成部分，是不能忽略的一个重要环节。我国先后制定了包括《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政复议法》和《行政许可法》在内的一系列重要法律，中国特色社会主义行政法律体系的框架已经初步形成，但这些法律并不能代替行政程序法，因为这是一部具有行政领域基本法性质的法典。在以制定法为基本形式的法律体系中，缺少提纲挈领的基本法，是不能想象的。
　　中国新闻周刊：你强调行政程序法是社会主义行政法律体系的组成部分，但也有人认为程序是西方的东西，你怎么看？
　　江必新：这是一种误解。程序对西方法治文明的形成确实起到了非常重要的作用，以至于有人认为，西方民主法治的主要成果都是正当程序带来的。但有一点是毋庸置疑的：程序与意识形态是相对分离的，资本主义国家可以用，社会主义国家也可以用，而且我们可以用得更出色。实际上，我国也不是没有程序法，只不过是以分别立法的形式存在的。当然，我体会这种担忧，主要还是程序法是否适合中国国情的问题。有的人就提出，程序法治在中国走不通，实体法治道路更合适。这种担心是没有必要的。程序法治与实体法治并不是冲突的，不是非此即彼的关系。
　　我们要特别注意，国情是一个笼统的概念，不加细致分析就拿来作论证不科学。在我国古代，就有比较发达的程序法制。实际上，所谓“礼治”，在某种意义上就是程序之治。比如说在宋朝，仅实施行政救助前的程序就包括诉灾、检放和抄札三部分。诉灾是向官府报告灾情，检放是检查灾情状况并确定减免租税份额，抄札是登记受灾人口数量以备进行救助。如何实施、如何监督也有详细的程序性规定。所以，不能笼统地说程序与我国国情不兼容。
　　“制定行政程序法典的条件基本成熟”
　　中国新闻周刊：在你看来，行政程序法与行政实体法相比，有哪些独特的功能？
　　江必新：对行政法而言，程序法和实体法都很重要。但为什么要格外强调程序法呢？主要是因为在当前条件下，程序法更管用。
　　首先我国正处于社会转型、体制转轨、社会关系急剧变动时期，更宜制定程序法而不宜仓促制定实体法。因为制定实体规则，既要考虑昨天的历史，又要迁就今天的现实，还要考虑明天的发展，这使立法者勉为其难，只能制定出十分抽象的原则规范，缺乏可操作性。制定程序规则，对复杂变动的社会关系依赖较少，可以适当超越时空的限制，对成千上万的行政行为类型化处理，分别做出统一的程序要求。这样的法律规范不仅具有可操作性，而且容易得到有效实施，与搞实体法相比，事半功倍。其次，各方面对某些实体问题有不同看法和立场，而无统一的实体规定的时候，通过程序法治“摸着石头过河”或许是明智之举。最后，如果没有优良的程序规则，实体规则再多再好也无法实施，只能成为具文，而如果有一套优良的程序规则，即使没有什么实体规则，其运行的效果会使绝大部分的行为实现或者接近正义，因为一个设计得良好的行政程序，可以“架着”或者“逼着”行为人走向公平和正义。
　　中国新闻周刊：你刚才也强调，我国并非没有行政程序法，只是没有行政程序的统一法典。为什么非得来一个统一的行政程序法典呢？
　　江必新：是的。我国现有的行政程序立法集中体现在两个方面：一是行政行为单行法，比如行政处罚法、行政许可法等；二是各地区、各领域的行政程序规定，比如《湖南省行政程序规定》《道路交通事故处理程序规定》等。
　　在我国，对待行政程序统一立法的观点并不一致。有的人认为没有必要统一立法，分散立法、单独立法的方式更好。但是，赞同制定统一的行政程序法典的声音还是主流。在我看来，制定统一的行政程序法，这是一个具有比较优势的方案。为什么呢？首先它既然是基本法，就能把行政领域的基本问题予以规范，可以在短时期内做到在所有行政领域实现有法可依，比起分别立法的思路更有效率。其次，立法是有成本的，集中立法比分散立法、单独立法的成本要低很多。再次，它有利于维护法制的统一，避免各地区、各领域、各行业的规定相互冲突。又次，它有利于尽快使行政活动有法可依。行政处罚、行政许可、行政复议在所有行政行为中只占极少份额，应当说目前绝大多数行政行为还没有程序规范，如果按部就班地逐项加以规范，要全面实现行政行为有法可依至少要十年甚至二十年。最后，它有利于推进依法行政。统一的行政程序法，便于学习，便于遵循，便于推广，也便于监督，这是分别立法难以企及的。
　　中国新闻周刊：我们注意到，行政程序法曾列入十届全国人大常委会的立法规划，但十一届全国人大常委会的立法规划中又没有了。是否表明立法时机还不成熟？
　　江必新：行政程序法确实曾列入十届全国人大常委会立法规划，位列第二类规划中，即“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”。列入立法规划就意味着制定统一法典的必要性已经得到认可，但什么情况算“成熟”，并没有一个明确标准。在我看来，条件的成熟与否，并不是绝对的。或许我们再等10年、20年，也不敢说条件完全成熟了。所以，我赞同一种看法，就是条件达到基本成熟的标准就可以了。
　　在我国，制定行政程序法的条件已经基本成熟，这个判断的依据是：第一，行政法的基本观念已经初步树立起来。如果说政府和公民已经普遍树立了依法行政、合理行政、正当程序、公开透明等观念，是不准确的。但大多数的行政主体和行政相对人，对这些观念都是认同的，这是不能否定的；第二，行政领域迫切需要行政程序法典的调整。今年3月22日，温JB总理在国务院廉政工作会议上提出，要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政和政府立法的重点任务。这实际上是传递了一个信号。普遍认为，我国行政程序立法将提速；第三，行政程序法典的基本内容已经有了立法基础。经过二十多年的发展，行政程序法典已经告别了一穷二白的局面，单行法出台了很多，行政程序领域比较重要的陈述申辩、信息公开、听证、正当程序等核心制度已经确立起来；第四，具有一定的实践基础。《湖南省行政程序规定》等规定的出台，为全国范围内行政程序法的制定积累了实践经验。行政部门的程序性规定、司法领域办理的大量案件，也是制定行政程序法的实践基础；第五，专家学者做了大量的学理准备。有关的专著、论文和试拟稿是比较多的。
　　“我国的程序法制建设还有不小差距”
　　中国新闻周刊：你曾主持或参与起草了《三峡移民行政执法若干问题的规定》《重庆市行政程序暂行条例》《行政听证程序条例》《湖南省行政程序规定》等程序性规定，而且有的已经发布实施了。你能否介绍一下开展行政程序立法的一些经验？
　　江必新：经验谈不上，我谈谈参加这些工作的一些体会吧。一要注重程序法治的针对性，在立法时，必须有强烈的问题意识，即必须对行政程序存在的所有问题进行全面的梳理、归纳和分析，程序法须以解决存在的问题为直接目的。二要确保程序设计的科学性。对存在的问题不仅要查清“病灶”，而且要摸清“病根”，解决问题要有“中医意识”。从表面上看，程序似乎由一些琐碎的步骤、方式、形式、时间所组成，但组合得科学良好的程序却至少具有九大功能：行为引导、品质改善、正义实现、民主参与、权力制约、意志统一、利益平衡、权利救济和责任追究等等。反之，组合得不科学，也会发挥负面作用。三要确保程序的适应性。一定要针对中国的问题设计具体的制度，这样的程序才具有生命力。比如说《湖南省行政程序规定》中规定了行政首长的决策问题，就是具有中国特色的程序。实践表明，它比较管用。四要确保程序的正当性。程序的设置要符合程序法治追求的基本目的，并要使其具有充分的正义含量和高度的合理性，只有这样，才能认为它具有正当性。五要确保程序的有效性。程序具有独立的价值，但程序毕竟是工具层面的，不注重效能不行。比如说听证，有人提出，很多听证就是走走形式，根本不起作用。这就是程序没有发挥有效性的表现。程序法本身必须具有一种“势能”，迫使行为人“走正道”而不入“歪门邪道”。六要确保程序的权威性。要为程序设置更为有效的法律后果，建立严格的违反法定程序或程序滥用的审查制度，有限制地建立程序违法即不得重新作出行政行为的制度。要严格追究违反法定程序或程序滥用者的法律责任，使程序法制切实受到尊重。
　　中国新闻周刊：你觉得我国的行政程序建设在哪些方面还应当加强？
　　江必新：我国的程序法制建设起步较晚，但发展很快，在短短三十多年时间里从无到有、从分散到集中、从低层级到高层级，走过了一些国家上百年走过的路程，取得了长足进步。在观念上，强调程序独立价值的程序本位论取代了传统的程序工具论，毒树之果不得采、违反法定程序无效(广义上的)等理念成为学界和实务界的共识；在制度上，一些核心的程序性制度已经建立起来，并得到普遍的重视。这些成就的取得，对养成重实体轻程序习惯的当今中国而言非常珍贵。
　　但我们也要看到，与社会主义法治国家和民主政治的要求相比，与人民日益增长的权利保护要求相比，我国的程序法制建设还有不小的差距。例如，程序法制并未覆盖国家管理的全部领域，有的程序规范尚未实现公正与效率的统一，程序的正当性还有待进一步提高，保障公民权益的程序制度还不健全，轻视甚至侵犯公民程序性权利的现象还时有发生，制裁程序性违法的手段和措施显得疲软，复议、诉讼的受案范围需要进一步扩大等。这些问题都是需要进一步解决的。 ★
　　将行政程序法治进行到底
　　法治必须具体化、生活化、程序化
　　文/王锡锌(北京大学法学院教授)
　　今天，如果我们仔细聆听任何有关中国政治、经济或社会问题的对话与讨论，都不难发现，依法行政、法治政府等词语正愈来愈成为我们公共生活的关键词。但是，当我们聆听时代呼唤“依法治国”滚滚雷声之际，更渴望那久久期待的甘霖。就像雷声不能解渴一样，流于形式的法制口号即便响彻云霄、波及万韧，也无法滋润制度生长。
　　一个显而易见的道理是，法治不仅仅是“政府守法”的理念，不仅仅是“依法治×”的口号；法治必须具体化、生活化、程序化。令人欣慰的是，这个常识正不断成为社会中思考的共识、行动的指南。在很大意义上，正是对法治“具体化”和“制度化”的诉求，使我们发现，那在传统中国法律和政治文化中一直被冷落、被漠视的法律程序，正是构筑法治国大厦的基石。
　　法律程序对于法治国家建设的意义，在法治政府建设领域尤为重大、明显和紧迫。
　　从功能意义上来看，现代国家都是“行政国”：行政部门拥有广泛的对经济和社会活动进行管制的职权，负有多种多样的公共服务职责。这些无所不在的行政职权，对每一个人而言都是双刃剑。因此，当代行政法治必须面对的一个核心问题是：如何在承认政府拥有广泛行政权现实必要性的同时，又对这些权力进行有效规范和制约，以保障个体的尊严和权利？
　　从行政和法律交互发展的历史来看，行政程序法律制度的兴起和发展，正是对上述挑战的制度性回应，那就是通过正当程序原则以及规定行政机关行使行政权必须遵循的手续、步骤、方式、顺序、时限等规则，来兼顾行政效率和公平，使实体权能越来越广泛的政府部门依然受到程序法框架的约束，不至于成为脱缰野马。迄今为止，全世界已经有70多个国家和地区制定了行政程序的基本法。
　　自上个世纪80年代以来，伴随着经济改革的推进，中国的行政法制改革也取得了巨大发展。在观念层面，依法行政、法治政府等理念不断浸润；在制度层面，《行政处罚法》《行政许可法》等一系列规范行政活动的法律相继出台，行政监察、复议、诉讼、赔偿等制度逐步完善。2004年，国务院出台《全面推进依法行政实施纲要》，法治政府建设的基本路线图和时间表轮廓初显。
　　不过，需要特别注意的是，在职能主义政府组织结构和立法权行政化、部门化的框架下，中国的行政法制发展，始终带有行政主导的色彩，其后果是许多行政部门通过“法制建设”将职能和权力合法化、最大化。许多立法，比如《土地管理法》《治安管理处罚法》等等，对行政的权能规定充分，而对这些权能活动的程序条件和约束则能简化的尽量简化，甚至虚化。其结果，表面上看来是重实体、轻程序，本质上看则是固化“管理法”的思维。
　　可以说，“管理法”依然是现时许多单行行政法律、法规最明显的特征。这些法律强调行政部门对社会和民众的管理和约束，却没有将对行政权自身控制放在核心位置上。“管理法”的制度建设思维，其实与法治政府建设的目标——规范和约束行政权力——背道而驰。
　　应该承认，法治改革者对行政部门的“管理法”偏好，已经有了清醒认识和警觉。所以，通过行政行为的类别来进行立法，从条件和程序两方面予以统一规范，成为一种补救性路径。行政处罚、行政许可、行政强制，还有拟议中的收费行为立法，便是这种思路的产物。
　　但是，要落实从“政府管理”到“管理政府”的法治建设目标，我们真正需要的，其实是一部规范行政活动程序的基本法。行政职能复杂多样，但多样化并不是逃避基本的正当和公平程序的理由。程序基本法的缺位，容易使部门主导的立法和管理以“管理需要”为借口而产生变异，甚至导致权力滥用和腐败。
　　不论是在执法领域出现的“钓鱼执法”，还是在决策领域不断上演的“被代表”“三拍决策”，都是公开、参与等程序缺位的产物。公开、公平、公正的行政程序碎片化甚至缺失，不仅影响了行政效率，浪费大量公共资源，而且弱化了民众了解政府、参与行政、监督行政的能力，阻碍了民众和政府的互动和互信。
　　因此，行政部门法的多样化，恰好反证了行政程序基本法的重要性和紧迫性。缺乏程序基本法，各种单行的部门法，甚至处罚法、许可法这样的行为法，都很容易发生变异，偏离法治轨道。公正的程序决定了法治和恣意的人治之间的区别。在这个意义上，以法治政府建设为依归的行政法治体系，如果缺乏行政程序基本法，不论在形式上还是实质上都形同“跛脚”，遑论健全和完善。
　　其实，对行政程序基本法必要性的认识，并不困难。行政程序法多年前就曾进入人大立法规划，便是明证。相关的立法研究工作，也进行了很长时间。但这一立法进程在时间的不断流逝和利益的复杂博弈中似乎前途未卜。
　　这并不奇怪。一部旨在对行政权力进行规范和约束的立法、一部试图改造传统管理思维和方式的立法、一部致力防范程序恣意、专横等权力滥用的立法，肯定会遭遇各种各样的阻力。这些阻力可能以行政效率、部门特色、地方需要等等名义被摆上桌面，但本质上都或多或少反映出一种对现代法治的“叶公好龙”。
　　超越这些形形色色的阻力，需要在理念上遵循制度优化的逻辑，在行动上实践改革为民、发展为民的宗旨。风雨兼程一路走来的中国行政法治，现在正面临巨大挑战和机遇，那就是通过程序角度切入，将现代法治行政所要求的公开、参与、理性、责任等核心要素具体化、程序化。这既是法治政府建设要求，也是中国社会主义法律体系建设的一个重要目标。 ★