一招破解武汉市房管部门的《建办厅函（2008）741号》

      几天前在武汉市江岸区人民法院开庭审理武汉市民与武汉市江岸区住房保障和房屋管理局政府信息公开一案。由于该案涉及到私房的“国家经租”问题，而被告江岸区房管局声称获取了非常好的文件规定可以拒不履行信息公开的义务。具体就是将741号作为不予公开相应政府信息的依据。质证阶段，原告要求被告提供741号文件的原件，被告说没有原件。法官询问被告如何获得741号文件的原件？被告声称系直接到住建部获取的。原告笑称：一个小小的江岸区房管局能够直接到住建部去获取741号文件吗？如果果真如此，中国的行政程序、秩序不乱了套吗？
    下面，我们探讨一下用法律破解红头文件的办法。即：根本不涉及内容，直接在程序方面就将其排斥在有效性以外。办法之一：
1、 要求被告证实被告所提供的741号文件系“规范性文件”、“现行有效”。如果被告不能证实741号文件系规范性文件、不能证实现行有效我们可以不予质证。
2、 要求被告出示741号文件的原件。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；”被告不可能拥有741号文件的原件，住建部官网上也没有该文件。因此有理由相信：本没有741号文件，被告提供的741号文件系被告伪造，因此我们可以“不予质证”。
3、 在确定没有741号文件、741号未经质证的基础上，我们可以依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”的规定，及第三十五条 “证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”的规定，要求人民法院不得将741号文件作为定案的依据。据此要求人民法院认定本案被告的行政行为没有相应的证据。
说明一点：被告提供的《汇编》是不能作为依据的，必须符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条的规定。